Ştiaţi că...?

Cluburile Sportive

Forme distincte de persoane juridice reglementate sub aceeaşi denumire (!?)

I. În condiţiile Ordonanţei Guvernului nr.26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, clubul este o asociaţie, persoană juridică de drept privat făra scop patrimonial. În consecinţă, este obligatoriu ca în denumirea persoanei juridice să apară denumirea de club, ţinând cont de faptul că asociaţiile sportive sunt structuri sportive fără personalitate juridică, iar asociaţiile nu sunt structuri sportive. Clubul se poate constitui ca o structură mono-sportivă sau poli-sportivă. Scopul Clubului îl constituie desfăşurarea de activităţi sportive într-una sau mai multe ramuri de sport, respectiv selecţionarea, iniţierea şi pregătirea de sportivi, participarea la competiţii sportive interne şi internaţionale, precum şi alte activităţi conexe acestora.
Cluburile sportive nu pot avea în scopul pentru care s-au înfiinţat, activităţi aparţinând altor domenii de activitate.
Acestea pot înfiinţa secţii pe ramură de sport şi de asemenea şi societăţi comerciale. Dividendele obţinute din activităţile acestor societăţi comerciale, dacă nu se reinvestesc în aceleaşi societăţi comerciale, se folosesc obligatoriu pentru realizarea scopului clubului.
Pot, de asemenea, să desfăşoare orice alte activităţi economice directe, dacă acestea au caracter accesoriu şi sunt în strânsă legătură cu scopul principal al persoanei juridice.

II. Cluburile sportive, persoane juridice de drept public, sunt înfiinţate, potrivit dispoziţiilor art.29 şi art.30 din Legea nr.69/2000 e educaţiei fizice şi a sportului, ca instituţii publice în subordinea organelor administraţiei de stat, şi au drept obiect de activitate: performanţa, selecţia, pregătirea şi participarea la competiţii interne şi internaţionale.
Cluburile sportive de drept public pot primi spre administrare sau în folosinţă gratuită imobilele care deservesc activitatea sportivă, baze şi instalaţii sportive.Bazele şi instalaţiile sportive primite spre administrare şi folosinţă sunt considerate patrimoniu sportiv şi nu îşi vor schimba destinaţia sportivă fără aprobarea Agenţiei Naţionale pentru Sport.
În consecinţă actul de înfiinţare îl constituie actul de dispoziţie al organului administraţiei publice centrale sau locale, respectiv ordin de ministru, ordin sau decizie de preşedinte, hotărâre de Consiliu Judeţean, Consiliu Local etc., iar actul de funcţionare îl constituie regulamentul de organizare şi funcţionare.

III. Cluburile sportive, organizate ca societăţi comerciale sportive pe acţiuni se înfiinţează în conformitate cu dispoziţiile art. 31 si art. 32 din Legea nr.69/2000, precum si cu prevederile Legii nr.31/1990 a societăţilor comerciale, cu modificările şi completările ulterioare.
Cluburile sportive profesioniste sunt structuri sportive organizate ca societăţi comerciale sportive pe acţiuni, care au obţinut licenţa din partea federaţiei sportive naţionale, emisă în conformitate cu regulamentele federaţiilor internaţionale pe ramura de sport.
Cluburile sportive profesioniste se organizează numai pentru o singură disciplină sportivă.
Ramurile de sport, precum şi condiţiile de practicare a sportului profesionist se stabilesc prin hotărâre a Guvernului, iniţiată de Agenţia Naţională pentru Sport, la propunerea federaţiilor sportive naţionale.

În prezent în România, vă vine sau nu să credeţi, sunt recunoscute ca ramuri de sport profesioniste: fotbalul, boxul şi handbalul, iar rugby-ul se „pregăteşte”. Recunoasterea ca ramura sportivă are o importanţă deosebită prin atragerea mult mai uşoară a investitorilor privaţi.
Mai mult decât atât, sportivul profesionist beneficiază de carte de munca şi de alte facilităţi economice pe care ca amator sau ca practicant al sportului amator nu le are: pensie, asistenţă medicală în baza contractului, recunoaşterea unui venit stabil din sportul practicat, etc.

În sfârşit...

Vă spuneam, la data de 12 iulie 2008, că am fost nevoită să formulez recurs împotriva hotărârii Judecătoriei Sibiu, hotărâre prin care s-a declinat competenţa de soluţionare a contestaţiei la executare formulată împotriva executării silite începute în baza unui Titlu executoriu fiscal şi a Somaţiei anexate, pentru plata Taxei pe valuare adăugată.

Instanţa de fond a invocat din oficiu excepţia necompetenţei materiale având în vedere natura titlului executoriu şi în consecinţă şi-a declinat competenţa în favoarea Tribunalului Sibiu.

Tribunalul Sibiu a ADMIS RECURSUL formulat, a casat sentinţa şi a trimis cauza, spre continuarea judecăţii, Judecătoriei Sibiu, reţinând (aşa cum am învederat) faptul că:

• între titlu de creanţă şi titlu executoriu există, conform dispoziţiilor legale şi a jurisprudenţei, o diferenţă de regim juridic care se referă la procedura de contestare, temeiul legal al acesteia şi bineînţeles instanţa competentă material;din interpretarea prevederilor art. 136, alin.(2) şi ale art. 172, alin.(1) din Codul de procedură fiscală rezultă că un act administrativ fiscal a cărui creanţă fiscală a ajuns scadentă, dobândeşte statutul unui titlu executoriu având un regim juridic distinct de cel al actului administrativ fiscal;prin urmare: dacă titlul de creanţă şi orice alt administrativ fiscal, pot fi contestate la organul fiscal competent potrivit regulilor stabilite prin art.205 şi urm. din Capitolul I, al Titlului IX din Codul de procedură fiscală, titlul executoriu poate fi contestat urmând procedura stabilită prin art. 172 din acelaşi act normativ, instanţa competentă material să judece contestaţia fiind judecătoria, ca instanţă de executare; În speţa dedusă judecăţii există atât un titlu de creanţă, cât şi un titlu executoriu:

Titlul de creanţă este reprezentat de actul administrativ fiscal denumit „Notă privind arierate fiscale” în baza căruia au fost emise Somaţia X şi Tilul executoriu Y. Titlul de creanţă a fost comunicat debitorului ulterior comunicării titlului executoriu, respectiv cu ocazia formulării întâmpinării în cadrul judecării contestaţiei la executare.

• Împotriva Titlului de creanţă s-a formulat contestaţie administrativă, urmând procedura reglementată de art.205 şi urm. din Codul de procedură fiscală, ulterior, debitorul fiind îndreptăţit să formuleze şi o acţiune în contencios administrativ fiscal prin care să solicite anularea titlului ca fiind lovit de nulitate absolută (pentru că bineînţeles sunt extrem de rare cazurile în care contestaţia administrativă este soluţionată favorabil, sau chiar soluţionată!?).

• Împotriva Titlului executoriu debitorul a formulat, potrivit dispoziţiilor legale, contestaţie la executare, şi a învestit Judecătoria Sibiu cu soluţionarea acesteia.

Este incotestabil faptul că atunci când Titlul de creanţă devine titlu executoriu şi este pus în executare, contestaţia la executare va avea ca obiect numai aspectele formale ale executării, inclusiv titlul executoriu, fără însă a se putea antama fondul acestuia, care reprezintă de altfel fondul titlului de creanţă fiscală şi care putea fi analizat numai în procedura specială reglementată de Codul de procedură fiscală.

Dealtfel, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin Decizia nr.1945 din 26 mai 2006, a statuat faptul că: un act administrativ fiscal, a cărui creanţă fiscală a ajuns scadentă, dobândeşte statutul unui titlu executoriu având un regim juridic distinct de cel al actului administrativ fiscal. Deci, actul administrativ fiscal şi titlul executoriu sunt două acte juridice distincte şi cu regimuri juridice diferite. Este adevărat că titlul de creanţă, şi orice alt act administrativ fiscal, poate fi contestat la organul fiscal competent potrivit regulilor de la art.205 şi urm. din Capitolul I al Titlului IX din Codul de procedură fiscală, dar această procedură nu este aplicabilă şi în ceea ce priveşte contestarea executării titlurilor executorii.

În concluzie, având în vedere că Somaţia şi Titlul executoriu sunt acte juridice de executare, contestarea executării lor atrage, potrivit art.172, alin.(4) din Codul de procedură fiscală, competenţa judecătoriei ca instanţă de executare.

Mai mult decât atât, Înalta Curte de Casaţie ţi Justiţie, soluţionând recursul în interesul legii, a statuat, prin Decizia nr.XIV din 5 februarie 2007, Publicată in Monitorul Oficial, Partea I, nr. 733 din 30/10/2007, obligatorie potrivit art.329, alin.(4) din Codul de procedură civilă faptul că:

• Judecătoriei în circumscripţia căreia se face executarea îi revine competenţa să judece în cazul contestaţiei împotriva executării propriu-zise sau al contestaţiei la titlu, atunci când o astfel de contestaţie vizează un titlu executoriu fiscal ce nu emană de la un organ de jurisdicţie;O atare soluţie se impune deoarece, în cazul contestării executării silite ce se realizează de către organele administrativ fiscale în baza unui titlu executoriu fiscal, dreptul comun este reprezentat de normele dreptului civil, material şi procesual, iar nu de normele de drept public cuprinse în Legea nr. 554/2004, a contenciosului administrativ şi, respectiv, în titlul IX din Codul de procedură fiscală, care sunt aplicabile numai la soluţionarea acţiunii în anularea sau modificarea obligaţiei fiscale, ce constituie titlu de creanţă fiscală;
• Aşa fiind, Judecătoria în circumscripţia căreia se face executarea este competentă să judece contestaţia, atât împotriva executării silite înseşi, a unui act sau măsuri de executare, a refuzului organelor de executare fiscală de a îndeplini un act de executare în condiţiile legii, cât şi împotriva titlului executoriu în temeiul căruia a fost pornită executarea, în cazul în care acest titlu nu este o hotărâre dată de o instanţă judecătorească sau de un alt organ jurisdicţional, dacă pentru contestarea lui nu există o altă procedură prevăzută de lege;

Am aşteptat ceva timp ca Tribunalul Sibiu să tranşeze această problemă, dar a meritat!

Veşti Bune! Opinii juridice sau nu...

Azi, 5 decembrie 2008, am să îmi încalc propria regulă.O postare "personală", fără nici un scop "juridic". Azi am încheiat un capitol şi încep altul. Pe sistemul: "fiecare şut în fund e un pas înainte" îmi recunosc greşelile şi merg înainte, cu "fruntea sus", cum ar spune înţelepţii mei părinţi şi nu numai...Îmi propun să nu îmi mai cenzurez niciodată opiniile oricare ar fi ele, juridice sau nu, şi dacă până acum se găseau unii sau alţii care să îmi reproşeze că sunt ironică("fac prea mult mişto"), de acum încolo probabil că o să supăr din ce în ce mai mulţi oameni. Până la urmă fiecare rămâne cu propriul drum sau în cazurile fericite, cum este şi al meu, cu propria autostradă. Am dreptul să fiu aşa cum vreau atât timp cât îmi asum în totalitate alegerile. Aleg autoironia şi ironia.
Apropo de veşti bune...şi blogul va beneficia de un nou început. Se pare că sosesc ajutoare cu privire la opiniile juridice postate şi întotdeauna două sau mai multe creiere sunt mai bune decât unul!

XXL (Marca de comerţ)

Pregătindu-mi teza de doctorat am dat de o speţă interesantă...
Potrivit dispoziţiilor legale marca de fabrică şi de comerţ este definită ca fiind orice semn care individualizează bunurile unei anumite întreprinderi şi le distinge pe acestea de bunurile concurenţilor săi.

În România, Legea asupra mărcilor de fabrică şi de comerţ, adoptată la 15 aprilie 1879, confirmă existenţa unui nou fel de bunuri incoporale prin care cel care a inventat şi întrebuinţat primul o marcă de fabrică devine proprietarul ei, de dreptul său de proprietate legându-se dreptul de întrebuinţare exclusivă.
Pe de altă parte, nu poate constitui o marcă de fabrică o denumire ce aparţine domeniului public, căzută în domeniul public. E căzută totdeauna şi fără discuţie în domeniul public denumirea necesară a unui produs, adică acel cuvânt care îl determină în comerţ, în limbajul curent, uneori în ştiinţă, sub care circulă şi sub care îl cunoaşte cumpărătorul. Astfel, în zadar un fabricant de automobile şi-ar alege şi ar depune conform legii drept marcă de fabrică cuvântul „Automobil”. [1]

Practica judecătoarească de dată mai recentă a statuat faptul că o denumire poate fi considerată sau nu drept uzuală în raport cu serviciile sau produsele la care aceasta tinde să le protejeze. Astfel reclamanta S.C. REWE (România) S.R.L. a solicitat Tribunalului Bucureşti, anularea înregistrării mărcii „XXL” înscrisă în Registrul Naţional al Mărcilor de către pârâta S.C. XXL COMPANY S.R.L., pentru motivul prevăzut la art.48, alin.(1), lit.a din Legea nr.84/1998, susţinând faptul că este nelegală înregistrarea unei mărci precum „XXL”, aceasta fiind un termen vizual, utilizat regulat, cu un înţeles comun atât în limbajul curent cât şi în comerţ, fiind folosit în mod constant ca expresie adverbială sau adjectivală, pentru a sublinia dimensiunea deosebit de mare a unui lucru, iar raţiunea dispoziţiilor art.5, lit.c şi lit.d din Legea nr.84/1998 este tocmai prevenirea unor astfel de abuzuri la înregistrarea unor mărci.

Curtea de Apel Bucureşti, găsind fondat apelul formulat de către pârâtă, a modificat sentinţa Tribunalului Bucureşti, în sensul că a respins cererea reclamantei intimate. Pentru a pronunţa decizia curtea a reţinut faptul că: potrivit art.5, lit.c din Legea nr.84/1998, sunt excluse de la protecţie şi nu pot fi înregistrate mărcile care sunt compuse exclusiv din semne sau indicaţii devenite uzuale în limbajul curent sau în practicile comerciale loiale şi constante. Art.5, lit.c nu trebuie interpretat în sensul că respectivele semne sau indicaţii trebuie să fi devenit uzuale în general pentru a fi refuzate la înregistrare, ci ele trebuie să fi devenit uzuale cu referire la produsele sau serviciile pe care tind să le protejeze, în acelaşi sens pronunţându-se şi Curtea Europeană de Justiţie. Denumirea „XXL” poate fi considerată că a devenit o expresie uzuală care desemnează articole de îmbrăcăminte destinate unor persoane supraponderale. În speţă, denumirea „XXL” poate fi considerată distinctivă pentru serviciile de taximetrie, în sensul că este capabilă să distingă serviciile oferite de firma pârâtă de ale altor firme de taximetrie şi de asemenea nu este uzuală şi nici nu poate fi considerată ca desemnând specia, cantitatea, etc. pentru categoria de servicii protejate, respectiv serviciile de taximetrie.
Soluţia a rămas irevocabilă, prin Decizia nr.1960/2006, a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, nepublicată;

Evoluţia ulterioară a reglementărilor din materie conferă protecţie şi mărcii neînregistrate în raport cu marca similară înregistrată la O.S.I.M. şi legitimitate procesuală activă titularului mărcii neînregistrate de a solicita anularea înregistrării mărcii similare, făcută cu rea-credinţă. Reaua-credinţă rezultă incontestabil din înregistrarea la O.S.IM. a unui semn distinctiv şi pentru servicii similare acelora practicate de o societate, respectiv prin fraudă, profitându-se de împrejurarea că aceasta din urmă nu şi-a protejat anterior semnul distinctiv cu care s-a identificat ca şi comerciant şi a devenit cunoscută clientelei.

P.S. Trebuie să mărturisesc faptul că această nouă postare se datorează unei dragi colege care pentru a mă încuraja şi pentru a-mi ridica moralul mi-a spus că citeşte acest blog. Mulţumesc Ileana.
[1] R.M. Goruneanu, Mărci de fabrică. Dreptul instanţei de fond de a aprecia dacă o denumire este căzută în domeniul public, în „Pandectele Române”, Partea a II-a, 1927, p.15.

Modificarea legii socieţilor comerciale

Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 52/2008 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului a fost promulgată, având în vedere obligaţia României, în calitate de stat membru al Uniunii Europene, de a transpune în dreptul intern directivele comunitare.

Puncte de interes:

I. Introducerea art.70 ind.1, datorită interpretării contradictorie din practica judecătorească, conform căruia actele de dispoziţie asupra bunurilor unei societăţi comerciale pot fi încheiate, în temeiul puterilor conferite reprezentanţilor legali ai societăţii, după caz, prin legea, actul constitutiv sau hotărârile organelor statutare ale societăţii, nefiind necesară o procură specială în formă autentică în acest scop, chiar dacă actele de dispoziţie trebuie încheiate în formă autentică.

II. Fuziunea transfrontalieră, prin transpunerea în plan intern a Directivei Parlamentului European şi a Consiliului 2005/56/CE, din 26 octombrie 2005, privind fuziunea transfrontalieră a societăţilor de capitaluri, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr.L 310 din 25 noiembrie 2005, Directivei Parlamentului European şi a Consiliului 2007/63/CE, din 13 noiembrie 2007, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr.L 300/47 din 17 noiembrie 2007 şi a Directivei 2007/63/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 13 noiembrie 2007 de modificare a directivelor Consiliului 78/855/CEE şi 82/891/CEE, cu privire la cerinţa întocmirii unui raport de expertiză independentă în cazul fuziunii sau al divizării unor societăţi comerciale pe acţiuni.
De remarcat este faptul că actul normativ foloseşte termenul de „fuziune” în sensul general şi complet de „comasare”, cuprinzând şi sfera noţiunii de „absorbţie”.
Potrivit dispoziţiilor legale prin fuziunea transfrontalieră se înţelege operaţiunea prin care una sau mai multe societăţi, dintre care cel puţin două sunt guvernate de legislaţia a două state membre diferite, sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăţi (n.n. comasarea prin absorbţie), în schimbul repartizării către acţionarii/asociaţii societăţii sau societăţilor absorbite de acţiuni/părţi sociale la sociatatea absorbantă şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maxim 10% din valoarea nominală a acţiunilor/părţilor sociale astfel repartizate sau transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăţi pe care o constituie (n.n. comasarea prin fuziune), în schimbul repartizării către acţionarii/asociaţii lor de acţiuni/părţi sociale la societatea nou-înfiinţată şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maxim 10% din valoarea nominală a acţiunilor/părţilor sociale astfel repartizate .
Administratorilor sau membrilor directoratului societăţilor care urmează să fuzioneze le revine obligaţia întocmirii unui proiect comun de fuziune, proiect care trebuie să cuprindă menţiunile imperativ cerute de lege referitoare, spre exemplu, la forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăţilor participante la fuziune, forma, denumirea şi sediul social ale societăţii nou-înfiinţate, dacă este cazul, condiţiile alocării de acţiuni/părţi sociale la societatea absorbantă sau la societatea nou-înfiinţată, rata de schimb a acţiunilor/părţilor sociale şi cuantumul eventualelor plăţi în numerar, etc. La proiectul de fuziune va fi anexat proiectul actului constitutiv al societăţii ce urmează a fi înfiinţată, respecitv proiectul de act modificator al actului constitutiv al societăţii absorbante .
De asemenea, respectivul proiect de fuziune, vizat de judecătorul-delegat al oficiului registrului comerţului unde sunt înmatriculate societăţile comerciale, persoane juridice române, şi/sau societăţile europene cu sediul în România, participante la fuziune, s publică în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, cu cel puţin 30 de zile înaintea datelor şedinţelor în care adunările generale urmează să hotărască asupra fuziunii.
În cazul comasării prin absorbţie, judecătorul-delegat va dispune înregistrare în registrul comerţului a actului modificator al actului constitutiv al societăţii absorbante, după verificarea existenţei certificatelor sau documentelor similare care atestă îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege, emise de autorităţile competente din celelalte state membre, iar în cazul comasării prin fuziune, controlul de legalitate va fi efectuat pentru forma de societate a cărei constituire a fost convenită .
Potrivit dispoziţiilor legale fuziunea are drept consecinţe: trans-ferul tuturor activelor şi pasivelor societăţii absorbite, schimbarea structurii acţionarilor/asociaţilor, încetarea existenţei societăţii absorbite, respectiv a societăţilor care formează noua societate. Fuziunea produce efecte la data înmatriculării noii societăţii, respectiv la data înregistrării actului modificator, cu excepţia cazului în care operează o prorogare convenţională a termenului.

III. Societatea europeană şi societatea cooperativă europeană. Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, astfel cum a fost modificată prin Ordonanţa de Urgenţă nr.52/2008, constituie cadrul legal intern necesar aplicării directe a Regulamentului Consiliului (CE) nr. 2.157/2001 privind statutul societatii europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 294 din 10 noiembrie 2001, şi a Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1.435/2003, din 22 iulie 2003, privind statutul societăţii cooperative europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 207 din 18 august 2003.
Astfel, societăţile europene cu sediul social în România dobândesc personalitate juridică de la data înmatriculării în registrul comerţului, urmând ca în termen de 30 de zile, Oficiul Naţional al Registrului Comerţului să comunice Jurnalului Oficial al Uniunii Europene un anunţ privind înmatricularea societăţii.

Regret...

Postare nouă. Un coleg îmi "reproşa" că sunt de prea tehnică. Azi am fost orice...dar nu tehnică. Nu am fost deloc tehnică când m-am gândit la completul C2, recurs dreptul muncii, al Curţii de Apel Alba Iulia.
Probabil că la un moment dat o să mă vindec de naivitate şi o să înţeleg faptul că cei care au cea mai mare responsabilitate faţă de "actul de justiţie" îşi bat joc de el...din păcate!
Ştiu că există şi excepţii.
Unul dintre profesorii mei, în cabinetul căruia mi-am făcut şi stagiatura, spunea că respectul în instanţă trebuie să fie reciproc. Reciproc în sensul că nu numai avocaţii datorează respect magistraţilor, ci.....şi invers!
Trebuie să recunosc că, deşi păstrez anumite concepţii naive despre "actul de justiţie", nu îmi aduc aminte prea multe momente în care să mă fi simţit respectată în instanţă, din contră....atitudinea pe care am perceput-o a fost total opusă...instanţa e plictisită, sictirită, ironică, prost-dispusă, grăbită....asta fără a face vorbire despre calificativele profesionale.
Azi a fost una dintre zilele acelea în care am vrut să renunţ.
Azi a fost una dintre zilele acelea în care mi-a părut rău că sunt avocat.
Azi a fost una dintre zilele acelea în care mi-a părut rău că trăiesc în România.
Miercuri, 5 noiembrie, am fost la Curtea de Apel Alba Iulia. Am susţinut un recurs. Am lăsat o cerere la registratura Curţii prin care solicitam amânarea unei cauze pe care ar fi trebuit să o susţin în 6 noiembrie, amânare solicitată în vederea pregătirii apărării, şi de asemenea arătam faptul că nu mă opun cererii de amânare formulată, în aceeaşi cauză, de către intimata pârâtă, pentru angajare apărător.
Deci completul C2, recurs dreptul muncii, a avut la dosar două cereri de amânare formulate la primul termen de judecată.
Azi am sunat să i-au termenul...recursul era hotărât şi respins ca nul, fiind într-adevăr nemotivat în termen de către clientul meu, acesta reprezentându-se în prima instanţă şi formulând recursul fără a consulta un avocat.
Ce nu ştie completul C2, sau dacă ştie atunci e....@#$^&*(+!@# ?
1. art.156 din Codul de procedură civilă NU este ÎNCĂ abrogat!
2. art.306 din Codul de procedură civilă NU estetÎNCĂ abrogat!
3. chiar dacă instanţa nu "citeşte" nici un motiv de ordine publică, NU ÎNSEAMNĂ că acesta nu există, ci doar "CĂ C2" nu citeşte bine şi aici intervine rolul avocatului...teoretic, cel puţin.
4. există o noţiune "perimată"- dreptul la apărare...teoretic, cel puţin.
Să fac contestaţie în anulare?
Îmi vine să râd când mă gândesc cine va judeca contetaţia.
Oare cât ar fi fost de greu ca, măcar pentru a salva aparenţele, C2 ar fi respins cererile de amânare, ar fi rămas în pronunţare şi ar fi amânt pronunţarea pentru ca părţile să depună concluzii scrise?
Trist. Dacă incompetenţa e scuzabilă şi de cele mai multe ori reparabilă, nesimţirea nu este nici scuzabilă şi nici reparabilă.
Trist. Nu cred că se poate schimba ceva în sistem, ci doar sistemul.
Trist.

Despre cauţiune şi Legea nr.85/2006 a procedurii insolvenţei

Conform art.33, alin.(3) din Legea nr.85/2006 la cererea debitorului, judecătorul-sindic îl poate obliga pe creditorul care a introdus cererea de deschidere a procedurii insolvenţei să consemneze, în termen de 15 zile, la o bancă, o cauţiune de cel mult 10% din valoarea creanţelor, urmând ca acesta să fie restituită creditorilor, dacă cererea va fi admisă.

Speţă: debitoarea a primit o somaţie, din partea creditoarei prin care i s-a pus în vedere să achite, în termen de 1 (una) (!??) zile diferenţa de 3.755,5 lei din debitul iniţial în cuantum de 17.755, 5 lei care reprezintă contravaloarea facturilor neachitate, onorariul avocaţial, onorariul executor judecătoresc.
În caz contrar, creditoarea a precizat faptul că înţelege să returneze (!??) suma pe care debitoarea a virat-o în conturile sale, fără respectarea formelor legale, urmând ca în cadrul procesului de insolvenţă, să urmărească deschiderea procedurii împotriva debitoarei, acţiunea judiciară astfel pornită atingându-şi scopul.

Astfel am considerat că suntem în măsură să solicităm instanţei ca, în baza art.33, alin.(3) din Legea nr.85/2006, să oblige creditoarea la plata unei cauţiuni în cuantum de 10% din creanţa precizată de către aceasta, învederând instanţei următoarele:
Creditoarea precizează în somaţie un alt cuantum al creanţei sale, decât cel din cererea introductivă în instanţă, mai mare cu 500 de lei, pe care nu înţelege să îl justifice în nici un fel;
Din somaţia trimisă, rezultă, fără urmă de dubiu, faptul că reclamanta creditoare nu are intenţia recuperării creanţei, ci şi-a făcut un „scop în sine” din deschiderea procedurii insolvenţei faţă de pârâtă, atât timp cât se angajează să returneze suma virată, în cuantum de 14.000 lei, „fără respectarea formelor legale”.
Cu alte cuvinte, pentru creditoare nu are relevanţă faptul că debitul a fost achitat într-o mare măsură, ci deschiderea procedurii insolvenţei faţă de debitoare;
Incontestabil scopul Legii nr.85/2006 este acela de a proteja interesele creditorilor, dar în acelaşi timp, prin conţinutul articolului 33, alin.(3) şi prevenirea unor abuzuri şi deci al protejării debitorului împotriva unor cereri nejustificate ale creditorilor privind deschiderea procedurii.

Achiesăm opinei exprimate în literatura de specialitate potrivit căreia dreptul la reparaţie al debitorului prejudiciat trebuie să se nască independent de împrejurarea că cererea introductivă a fost formulată de creditor cu sau fără rea-credinţă, pentru că „dacă leguitorul ar fi intenţionat să condiţioneze repararea paubei prin folosirea cauţiunii de o eventuală respingere a cererii ca introdusă abuziv, cu rea-credinţă, ar fi prevăzut în mod exprea acest aspect. Or, din contră, legiuitorul a prevăzut în mod imperativ: cauţiunea „va fi folosită” la repararea pagubelor suferite de debitor[1].

În speţa dedusă judecăţii, obligarea creditoarei la plata unei cauţiuni, s-ar fi impus şi din interpretarea dispoziţiilor legale cu privire la funcţiile pe care le îndeplineşte instituţia cauţiunii, respectiv: funcţia de garanţie a seriozităţii cererii petentului şi funcţia de sursă de despăgubire a persoanei prejudiciate prin luarea unei măsuri;[2]

Dovada vătămarii drepturilor şi în mod subsecvent dovada creării unui prejudiciu subscrisei nu necesită, din punctul nostru de vedere, probaţiune deoarece, în condiţiile unei economii de piaţă şi cel mai mic zvon negativ are potenţialul de afecta într-o măsură destul de importantă credibilitarea unei întreprinderi...fiind evident faptul...că o consecinţă directă a acestuia anunţ se reflectă în reducerea drastică a credibilităţii.[3]

Indiscutabil, plata cauţiunii este menită a preveni abuzurile unui creditor, care ar putea utiliza procedura insolvenţei ca un mijloc de presiune pentru a obţine recuperarea cu prioritate a creanţelor şi este considerată, conform proiectul Phare „Suport pentru îmbunătăţirea şi implementarea legislaţiei privind falimentul”, ca fiind „bune practici”.

TRIBUNALUL SIBIU...
?.....a respins cererea ....(evident!?)

[1] I. Adam, C.N. Savu, Legea procedurii insolvenţei. Comentarii şi explicaţii, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p.309.
[2] N. Ţăndăreanu, Cauţiunea în procesul civil şi comercial, în „Revista de drept comercial”, nr.4/2002, p. 34;
[3] Gh. Piperea, Despre evitarea procedurilor de insolvenţă şi tratamentul extrajudiciar al crizelor financiare, în „Revista Română de drept privat”, nr.3/2007, p.156.

Inconvenientele anormale ale vecinătăţii...

Fară a intenţia formulării unei prelegeri despre „bunul simţ”, trebuie să recunosc că am fost nevoită să îmi reconsider poziţia faţă de tema „inconvenientelor Anormale de vecinătate”, temă pe care am considerat-o ca fiind pur teoretică. Mea culpa. Astfel că...

Textul Codului civil statuează că proprietatea este dreptul pe care îl are cineva de a se bucura şi a dispune de lucru în mod exclusiv şi absolut, însă în limitele determinate de lege (art.480).

Buna vecinătate este reprezentată de două îndatoriri. Prima se referă la faptul că proprietarul unui imobil nu trebuie să-l prejudicieze pe vecinul său, iar a doua se referă la faptul că acesta nu trebuie să-l incomodeze într-un mod intolerabil pe vecin.

Pe plan doctrinar aceste îndatoriri se traduc în teoria abuzului de drept şi cea a inconvenientelor anormale ale vecinătăţii.[1]
­­­
I. Abuzul de drept

Exercitarea unui drept încetează a mai fi legitimă atunci când ea nu are alt scop decât acela de a cauza un prejudiciu altuia.
Dreptul fiecăruia de a uza sau chiar a abuza de proprietatea sa, găseşte limita naturală şi legală în dreptul proprietăţii altuia. Îndată ce se recunoaşte că un proprietar a prejudiciat proprietatea altuia prin lucrările de folosinţă făcute pe proprietatea sa, ia naştere ideea responsabilităţii acestuia, existând posibilitatea unei acţiuni în daune-interese[2].

Din punct de vedere subiectiv, de fiecare dată când proprietarul exercită dreptul său cu intenţia de a prejudicia şi fără a urmări o utilitate proprie pentru el însuşi, săvârşeşte un act anti-social care angajează răspunderea sa juridică[3], deoarece el abuzează de dreptul său.

La criteriul obiectiv se recurge în situaţia în care, deşi lipseşte orice intenţie de a vătăma, proprietarul cauzează vecinului său un prejudiciu, o incomoditate şi deci actul său este excesiv[4].

Bunăoară nu este permis nimănui să facă pe terenul său lucrări care îi sunt absolut inutile, dar pe care le-ar face numai şi numai cu scopul să cauzeze un rău vecinului său (Malittis non est indulgendum).[5]

Răspunderea pentru abuzul de drept este angajată doar dacă îi sunt îndeplinite condiţiile referitoare la: prejudiciul cauzat vecinului, la existenţa uni act de folosinţă făcute de proprietar asupra imobilului său, existenţa intenţiei de a vătăma (animus nocendi), precum şi lipsa unui interes serios şi legitim.

Sancţiunea abuzului de drept, în această materie, constă în repunerea lucrurilor în starea normală şi apoi ca o măsură complementară condamnarea proprietarului abuziv la daune interese în baza art. 998 C.civ[6].

II. Inconvenientele anormale de vecinătate

Odată cu revoluţia industrială au început să se producă rupturi în echilibrul raporturilor de vecinătate prin aceea că au început să se construiască „aşezări” industriale. Problema a existat deoarece nu s-a putut găsi nici o vină proprietarului acestora deoarece el respecta reglementările legii în vigoare, nu se manifesta neglijent sau imprudent, ci îşi exercita dreptul său. Cu toate acestea proprietarii vecini suferă un prejudiciu[7].

Datorită acestui prejudiciu jurisprudenţa franceză a formulat principiul unei responsabilităţi particulare. Aceasta a precizat, de asemenea, anumite aplicaţii practice ale acestei forme de răspundere şi anume : prejudiciul cauzat prin vecinătatea cu o „aşezare” industrială, cu un teatru, cu un spital, şcoală, exploatare minieră sau cu executarea unor lucrări publice[8].

De aceea s-a spus că tipul ideal de proprietar este acela care reuşeşte să concilieze interesul său cu cel al vecinilor săi.

Există inconveniente normale, reciproce cauzate prin exercitarea dreptului de proprietate. Fiecare vecin are obligaţia de a suporta aceste inconveniente normale, dincolo de obligaţiile prevăzute expres de lege şi la care trimite în realitate art. 588 C.Civ., pe baza principiului echităţii, iar nu din vreun text legal.

Această teorie joacă un rol important în limitarea răspunderii pentru exercitarea dreptului de proprietate numai la prejudiciile care nu au un caracter normal în raporturile de vecinătate şi apoi funcţionarea acestei răspunderi independent de orice idee de culpă.[9]

Inconvenientele legate de vecinătate se împart în două categorii. Prima se referă la cele cauzate prin exercitarea dreptului de proprietate fără depăşirea limitelor materiale ale fondului, de exemplu ridicarea unei construcţii pe propriul teren şi care cauzează datorită trepidaţiilor existente în procesul de construcţie anumite inconveniente fondului vecin.
Cea de-a doua categorie priveşte inconvenientele cauzate prin depăşirea limitelor propriului fond şi introducerea unor elemente materiale în subsolul, solul sau spaţiul suprapus fondurilor vecine, ca de exemplu substanţe chimice, fum, zgomote.

În cazul primelor dintre acestea există obligaţie de despăgubire dacă există vinovăţie, pe baza răspunderii civile delictuale.

În cel de-al doilea caz, pentru angajarea răspunderii, deci ca să fie vorba de existenţa unei obligaţii de reparare a prejudiciului pe temeiul echităţii, trebuie să nu fie vorba de un prejudiciu minor, să nu poată fi angajată răspunderea civilă delictuală. Această obligaţie de dezdăunare subzistă chiar dacă proprietarul a avut autorizaţia administrativă necesară pentru desfăşurarea unei anume activităţi sau a obţinut concesionarea unui serviciu public.[10]

Deoarece pentru inconvenientele de vecinătate există uneori o răspundere difuză s-a pus problema dacă aşa numitele fapte justificative pot fi invocate de pretinsul proprietar responsabil. Dacă de exemplu proprietarul unui imobil obţine autorizaţia administrativă va fi el oare exonerat de răspunderea civilă (eventuală) faţă de vecini?
Nu, pentru că existenţa acestei autorizaţii îl pune la adăpost doar de răspunderea penală, administrativă sau contravenţională şi nu de cea civilă.

De asemenea jurisprudenţa nu a admis ca pârâtul să opună pentru exonerarea sa de răspundere pre-ocuparea, adică anterioritatea în ocuparea fondurilor, deoarece este inadmisibil ca prin anterioritatea unei instalaţii, de exemplu, un proprietar să greveze fondurile vecine cu o veritabilă servitute, restrângând astfel folosinţa lor.

O altă problemă se referă la faptul de a şti dacă instanţa de judecată trebuie să ţină seama de unele consideraţii personale ale victimei daunei., deoarece inconvenientul este suportabil sau nu, în funcţie de fiecare persoană.[11]

Limitele judiciare ale exercitării dreptului de proprietate privată sunt stabilite printr-o judecată în echitate , datorată principiului echităţii în raporturile de vecinătate. Dar, în sistemul nostru de drept, care face parte din familia drepturilor continentale, judecata în echitate nu este, de regulă, posibilă. Art.3 din C.Civ sancţionează degenerarea de dreptate, iar pe de altă parte, articolul următor îi interzice judecătorului să dea hotărâri cu caracter normativ.

Cu toate acestea nu există incompatibilitate între cele două norme juridice pentru că judecătorul poate soluţiona o pricină, chiar în absenţa unei dispoziţii legale exprese pentru soluţionarea unei probleme de fapt, făcând apel fie la analogia legii, fie la analogia dreptului. Judecătorul apreciază asupra limitelor interne ale dreptului de proprietate asemănător aplicării teoriei abuzului de drept, dar spre deosebire de această ipoteză, el apreciază şi asupra caracterului anormal al inconvenientelor, respectiv asupra caracterului anormal al prejudiciilor cauzate în exercitarea dreptului de proprietate dincolo de limitele interne. Tot spre deosebire de teoria abuzului de drept culpa proprietarului nu mai are importanţă. Dincolo de aceste limite, activitatea chiar neculpabilă a proprietarului dă naştere la obligaţii de despăgubire.[12]

Pentru a se angaja răspunderea pentru inconvenientele anormale de vecinătate trebuie să existe un prejudiciu rezultat din caracterul anormal al tulburării care să aibă ca efect diminuarea proprietăţii lor. De asemenea el trebuie să fie un prejudiciu continuu, deci cu un caracter de permanenţă. O altă condiţie se referă la existenţa unei vinovăţii manifestate printr-o neglijenţă sau imprudenţă.[13]




[1] Pentru amănunte O. Ungureanu, Reflecţii privind abuzul de drept şi inconvenientele anormale de vecinătate, în AULB, nr. 1-2/2003, p.36
[2]A se vedea C.Hamamgiu, Codul civil adnotat, vol.I, Editura Librăriei „Universală” Alcalay & Co, 1925, p.579
[3] A se vedea M.Paniol, G. Ripert, M. Picard, Traite pratique de droit civil francais. Les biens, tome III, Paris, Librairie generale de droit et jurisprudence, 1926, p. 435
[4] Pentru amănunte V. Stoica, Limitele judiciare stabilite în interes privat, în materie imobiliară, în cadrul raporturilor de vecinătate, în Dreptul 12/2003
[5] A se vedea M.A. Dumitrescu, Manual de drept civil, vol I, Editura Librăria Alcaly & Comp., 1920, p.280
[6] Pentru amănunte O.Ungureanu, C.Munteanu, Drept civil. Drepturile reale. Ediţia a II-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p.103
[7] A se vedea M. Paniol,ş.a, op.cit.,p. 436
[8] Pentru amănunte M.Paniol, ş.a, op.cit., p. 436-440
[9] A se vedea V. Stoica, Drept civil. Drepturi reale principale, vol.I, Editura Humanitas, Bucureşti,2004, p. 282
[10] Pentru amănunte V. Stoica, op.cit., p. 280
[11] A se vedea O. Ungureanu, Reflecţii privind abuzul de drept şi inconvenientele anormale de vecinătate,p. 42-43
[12] Pentru amănunte V. Stoica, op.cit.,p. 283
[13] Există cazuri când inconvenientele proprietăţii sunt naturale, de exemplu înmulţirea excesivă a porcilor mistreţi sau a iepurilor de câmp poate aduce pagube terenurilor agricole situate în vecinătatea fondului silvic. A se vedea O. Ungureanu, Reflecţii…, p. 41

De unde a început totul. Ordonanţa preşedinţială

Din motive obiective dar şi subiective, întotdeauna o să îmi aduc aminte de această speţă...
Reclamanţii au formulat o cerere de emitere a unei ordonanţe preşedinţiale, pârât fiind "Primarul" (Municipiul Sibiu), solicitând instanţei ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa să oblige pârâtul să permită efectuarea unor lucrări provizorii, de acoperire şi protejare a construcţiei edificate în baza Autorizaţiei de construire nr.X/2006.
Deşi prin intermediul procedurii speciale reglementate de legiuitor, în art.581 şi urm. din Codul de procedură civilă, nu se analizează ÎN FOND raporturile juridice dintre părţi, instanţa are obligaţia să verifice APARENŢA DREPTULUI, sens în care reclamanţii, prin avocat, au precizat următoarele:
În iulie 2006, reclamanţii au obţinut Autorizaţia de construire nr.X/2006 prin care se autorizează executarea lucrărilor de construire pentru o casă situată în Sibiu, fiind îndeplinite toate cerinţele legale cu privire la documentaţia ce trebuie depusă odată cu cererea pentru eliberarea de Autorizaţiei de construcţie.
Însă, din raţiuni obiective şi subiective, s-a impus, în timpul efectuării lucrărilor de construcţii, în intervalul de timp acordat prin Autorizaţia de construire mai sus menţionată (36 de luni de la data începerii efective a lucrărilor) modificarea şarpantei clădirii.
Conform prevederilor legale, în situaţia în care în timpul execuţiei lucrărilor şi numai în perioada de valabilitate a autorizaţiei de construire, survin modificări de temă privind construcţia autorizată, care conduc la necesitatea modificării acesteia, titularul (autorizaţiei) are obligaţia de a solicita o nouă autorizaţie, potrivit legii.
Intenţia reclamanţilor de a aduce la cunoştinţă autoriăţii publice locale emitente a autorizaţiei, a necesităţii efectuării modificărilor la şarpanta clădirii rezultă din faptul că s-a început pregătirea documentaţiei pentru obţinerea unei noi Autorizaţii de construire care să cuprindă şi această modificare înainte de data de 5 martie 2007.
În această dată s-a eliberat de către Oficiul de Cadastru şi Publicitate Imobiliară Sibiu, un Extras de Carte Funciară pentru Informare, privind imobilul situat în Sibiu, extras necesar, conform prevederilor Legii nr.50/1991 şi a Normelor metodologice de aplicare, la întocmirea documentaţiei pentru obţinerea unei Autorizaţii de construire.
De asemenea, buna credinţă a reclamanţilor este demonstrată şi prin Referatul de verificare, întocmit de către un inginer verificator proiecte. Conform datelor generale consemnate în referat, proiectul propune reproiectarea şarpantei la o construcţie în curs de execuţie, sens în care au fost verificate: Memoriul tehnic, Proiectul de arhitectură, Proiectul de instalaţii. Rezultatul verificării: Documentaţia prezentată la verificare corespunde din punct de vedere al rezistenţei şi stabilităţii.
Memoriul tehnic, Structură. Modificare Şarpantă cuprinde datele generale ale construcţiei precum şi prevederea conform căreia asupra structurii de rezistenţă a construcţiei nu se vor face lucrări de intervenţie.

Odată documentaţia depusă... vigilenţa agenţilor constatatori a fost pusă în funcţiune... şi în consecinţă, în martie 2007, agentul constatator, din cadrul Serviciului Public de Cadastru, Aricultură şi Diciplină în Construcţii Sibiu, a "constatat" faptul că nu au fost respectate prevederile autorizaţiei de construire şi ale propiectului, în podul acoperişului se execută lucrări de masardare.
Prin Procesul-verbal de constatare şi sancţionare s-au dispus următoarele măsuri: oprirea lucrărilor şi încadrarea în prevederile autorizaţiei şi proiectului, stabilindu-se în acest sens un termen de 30 de zile de la data primirii Procesului verbal.
În mai 2007 a fost înregistrată, la Judecătoria Sibiu, o acţiune în constatare, reclamant fiind Consiliul Local al Municipiului Sibiu, respectiv Serviciul Public de Cadastru, Agricultură şi Disciplină în Construcţii, prin care se solicită instanţei, obligarea pârâtului (n.n. a unuia dintre reclamanţi) la desfiinţarea lucrărilor executate cu nerespectarea Autorizaţiei de construire nr.X/2006, conform prevederilor art.32, alin.1, lit.a din Legea nr.50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor în construcţii.
Într-adevăr conform art.28, alin.1 din Legea nr.50/1991, odată cu aplicarea amenzii pentru contravenţia constatată se dispune oprirea executării lucrărilor, precum şi, după caz, luarea măsurilor de încadrare a acestora în prevederile autorizaţiei sau de desfiinţare a lucrărilor executate fără autorizaţie ori cu nerespectarea prevederilor acesteia, într-un termen stabilit în procesul-verbal de constatare a contravenţiei.
Pe de altă parte, decizia menţinerii sau a desfiinţării construcţiilor realizate fără autorizaţie de construire sau cu nerespectarea prevederilor acesteia, se va lua de către autoritatea administraţiei publice competente, pe baza planurilor urbanistice şi a regulamentelor aferente, avizate şi aprobate în condiţiile legii, sau, după caz, de instanţă (art.28, alin.2).
Măsura desfiinţării construcţiilor se aplica şi în situaţia în care, la expirarea termenului de intrare în legalitate stabilit în procesul-verbal de constatare a contravenţiei, contravenientul nu a obţinut autorizaţia necesară (art.28, alin.3).
Însă, neobţinerea de către reclamanţi a autorizaţiei necesare în termenul de 30 de zile acodat prin Procesul verbal nu se datorează unor cauze imputabile acestora, deoarece s-au depus toate diligenţele necesare intrării în legalitate, ANTERIOR constatării de către autorităţile administraţiei publice locale a contravenţiei.

Până atunci...datorită faptului că la momentul încheierii Procesului verbal de constatare şi sancţionare a constravenţiilor s-a dispus şi măsura opririi lucrărilor, clădirea fiind neacoperită, există certitudinea producerii unei pagube iminente, prin degradarea ireparabilă, din cauza condiţiilor meteorologice specifice de ploaie şi grindină, a lucrărilor de construcţie deja efecutate în condiţiile Autorizaţiei nr.X/2006.
O astfel de lucrare a fost considerată în jurisprudenţă, CA ÎNDEPLININD CONDIŢIA DE ADMISIBILITATE A URGENŢEI, întrucât pe calea ordonanţei preşedinţiale instanţa poate lua măsuri vremelnice în cazuri grabnice, între altele, pentru prevenirea unei pagube iminente care nu s-ar putea repara, iar reclamantul avea titlu de proprietate asupra terenului în litigiu, instanţa a fost îndreptăţită să-l oblige pe pârât să-i lase în deplină posesie o parte din suprafaţa terenului solicitat prin acţiune, apreciind caracterul urgent al cererii formulate la începutul lunii aprilie, perioadă în care se efectuează lucrările de însămânţare. Decizia nr.1106/1990, a Tribunalului Bucureşti, secţia a IV-a civilă, (în C.P.J.C. 1991, p.180, nr.201).
De asemenea, Tribunalul Suprem a statuat faptul că pe calea ordonanţei preşedinţiale se poate obţine repararea unui şanţ colector al apelor de ploaie de către pârâţii proprietari ai fondului superior şi repararea zidului despărţilor dintre proprietăţile pârâţilor pe care se sprijină canalul colector, spre a fi astfel înlăturat un prejudiciu iminent rezultat din scurgerea apelor pe fondul inferior al reclamantului. (Decizia nr.461/1957 a T.S., colegiul civil, cu notă de D. Negulescu în Legalitatea populară, nr.4/1959, p.113).
Această practică a instanţelor judecătoreşti s-a menţinut constantă sens în care învederăm următoarea speţă: prin acţiunea înregistrată la instanţă reclamanta a cerut ca pârâta să fie obligată să-i permită accesul în podul imobilului, pentru a face reparaţiile urgente, precizând că formularea cererii se datorează existenţei unei singure căi de acces la pod, aflată în partea de imobil proprietatea reclamantei, iar cu actele depuse la dosar s-a făcut dovada că fiecare parte are în proprietate câte un apartament şi că podul este comun. De asemenea, reclamanta a făcut dovada susţinerii că se impun reparaţii urgente pentru a împiedica producerea unui prejudiciu. Aceasta a depus la dosar o notă de constatare, întocmită de expert, în care este consemnat faptul că datorită ploilor, timpanul podului, construit din placaj şi scândură, este complet degradat, ceea ce facilitează pătrunderea apei, prin tavanul de rigips, în locuinţa reclamantei. În nota de constatare există precizarea că se impun reparaţii de urgenţă la timpanul podului, pentru a preveni unele cheltuieli suplimentare, datorate distrugerii locuinţei reclamantei. Prin urmare, se constată că, în cauză, s-a dovedit că se impun reparaţii la imobil în regim de urgenţă, pentru că în starea actuală a bunului apa din ploi şi zăpezi pătrunde în apartamentul reclamantei.Or, infiltrarea prin tavan a apei, cu consecinţa degradării locuinţei reclamantei, constituie un caz urgent, care îndreptăţeşte pe proprietară să ceară pe cale de ordonanţă preşedinţială să fie obligată pârâta să-i permită accesul în podul imobilului pentru efectuarea reparaţiilor. Pentru toate aceste considerente acţiunea reclamantei a fost admisă şi în consecinţă pârâta a fost obligată să-i permită reclamantei accesul în podul casei, pentru efectuarea reparaţiilor. (Înalta Curte de casaţie şi Justiţie, Secţia civilă, Decizia nr.2652 din 1 aprilie 2004)

Reclamanţii au depus toate diligenţele necesare pentru a dovedi, în aceleaşi condiţii, respectiv prin nota unui expert în construcţii, urgenţa efectuării lucrărilor de acoperire a construcţiilor efectuate şi de asemenea a modalităţii sub care se prezintă aceste lucrări provizorii.

În concluzie, s-a solicitat instanţei încuviinţarea doar A UNEI LUCRĂRI PROVIZORII, DE ACOPERIRE ŞI PROTEJARE A construcţiei edificate, pentru a nu se deteriora ireparabil, PÂNĂ LA SOLUŢIONAREA de către Judecătoria Sibiu a acţiunii în constatare mai sus menţionate.

Judecătoria Sibiu...a respins cererea de ordonanţă preşedinţială!?

În cauză s-a formulat bineînţeles recurs...sentinţa instanţei de fond recurată fiind nelegală având în vedere:
1. art.304, pct.5 din Codul de procedură civilă, potrivit căruia instanţa a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art.105, alin.2 din Codul de procedură civilă;
2. art.304, pct.7 din Codul de procedură civilă, potrivit căruia hotărârea cuprinde motive contradictorii şi trăine de natura pricinii;
3. art.304, pct.9 din Codul de procedură civilă, potrivit căruia hotărârea este lipsită de temei legal şi a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a legii;

Dezvoltarea motivelor de recurs:

Instanţa a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art.105, alin.2 din Codul de procedură civilă.
Conform Sentinţei civile, cauza a fost dezbătută în fond în iunie 2007, când cei prezenţi au pus concluzii care s-au consemnat în încheierea de şedinţă din aceeaşi zi, încheiere ce face parte integrantă din mai sus menţionata sentinţă.
În încheierea de şedinţă din acea dată, este consemnat DOAR faptul că: reprezentanta reclamanţilor (recurenţilor) depune la dosar împuternicire avocaţială în substituire şi un nr.de 6 planşe fotografice privind imobilul în discuţie şi solicită instanţei proba cu cercetare locală. Instanţa respinge proba privind cercetarea la faţa loclui.
NU EXISTĂ NICI O MENŢIUNE SAU CONSEMNARE, atât în încheierea menţionată cât şi în cuprinsul sentinţei, CU PRIVIRE LA MOTIVELE PENTRU CARE INSTANŢA A RESPINS cererea în probaţiune solicitată de recurenţii reclamanţi, acest fapt echivalând CU NECERCETAREA FONDULUI CAUZEI, deoarece astfel se încalcă dispoziţiile imperative ale art.261, alin.1, pct.5 din Codul de procedură civilă.
Art.105, alin.2 din Codul de procedură civilă prevede faptul că: actele îndeplinite cu neobservarea formelor legale se vor declara nule...dacă prin aceasta s-a pricinuit părţii o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea lor.
O astfel de nulitate absolută virtuală este reglementată şi prin dispoziţiile art.261, alin.1, pct.5 care prevăd, printe altele, faptul că hotărârea trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei precum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.
Există dealfel şi practică judiciară constantă şi unanim susţinută conform căreia, judecătorii sunt datori să arate, în cuprinsul hotărârii, motivele de fapt şi de drept în temeiul cărora şi-au format convingerea. În lipsa acestora şi a probelor NU SE POATE EXERCITA UN CONTROL JUDICIAR EFICIENT, nerespectarea acestor cerinţe fiind sancţionată cu nulitatea hotărârii.[1]
Mai mult decât atât dispoziţia cuprinsă în art.261, alin1, pct.5 este edictată de legiuitor atât în interesul unei bune administrări a justiţiei şi pentru ca părţile să aibă garanţia că cererile lor au fost analizat cât şi pentru a se da instanţelor superioare posibilitatea de a controla judecata primelor instanţe.
Pentru a forma convingerea instanţei de judecată că susţinerile legate de starea fizică şi obiectivă a clădirii sunt reale, subsemnaţii recurenţi am solicitat, prin apărătorul ales, încuviinţarea unei cercetări la faţa locului în condiţiile art.215 din Codul de procedură civilă.
Deşi atributul exclusiv al instanţei, considerăm că proba solicitată a fost NELEGAL, NEJUSTIFICAT ŞI NEMOTIVAT respinsă, lăsând cel puţin impresia că, indiferent de diligenţele depuse şi buna-credinţă a subsemnaţilor recurenţi, convingerea instanţei de fond era deja formată înainte de începerea dezbaterilor asupra fondului.
Din punctul nostru de vedere cercetarea la faţa locului s-ar fi dovedit extrem de concludentă în condiţiile în care expertiza efectuată a fost una extrajudiciară şi de asemenea, deşi planşele fotografice sunt reale, instanţa ar fi trebuit să se convingă că starea fizică a pereţilor şi a pardoselii sunt conforme cu acestea, lucru care nu s-ar fi putut face decât printr-o constatare directă, nemijlocită.
În mod cert dovezile se pot încuviinţa numai dacă instanţa socoteşte că ele pot să aducă dezlegare pricinii, ceea ce înseamnă că probele solicitate trebuie să fie pertinente şi concludente cauzei.
În plus, întrucât sistemul nostru procedural NU cunoaşte PROBE FORMALE, a căror forţă probantă să fie prestabilită de lege, ci toate mijloacele de probaţiune au aceeaşi putere, NU se POATE RECONSTITUI PROCESUL FORMĂRII CONVINGERII INTIME a judecătorului şi a se stabili dacă unele probe administrate au avut o influenţă secundară, ori că hotărârea se sprijină în principal pe celelalte probe decât DUPĂ ADMINISTRAREA PROBELOR LEGALE ŞI CONCLUDENTE.
În condiţiile în care acest lucru NU se aduce la îndeplinire instanţa NU POATE SĂ PRONUNŢE O HOTĂRE JUSTĂ ŞI ÎN CUNOŞTIINŢĂ DE CAUZĂ[2].

În motivarea Sentinţei civile, pag.4, la litera „E”, instanţa reţine faptul că: acordul pentru executarea lucrărilor trebuia cerut Consiliului Local Sibiu, Serviciul Public Cadastru, Agricultură şi Disciplină în Construcţii, dat fiind că acesta dispus oprirea lucrărilor,...acestuia i se poate conferi calitatea de edil în speţă.
Având în vedere faptul că recurenţii subsemnaţii recurenţi am formulat cererea de ordonanţă preşedinţială împotriva Municipiului Sibiu, prin Primar, considerăm că reţinerea instanţei mai sus menţionată echivalează cu invocarea din oficiu a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive.
Conform consemnărilor încheierii de şedinţă, ACEASTĂ EXCEPŢIE NU A FOST PUSĂ ÎN DISCUŢIA PĂRŢILOR PREZENTE, fapt ce constituie o încălcare gravă a principiilor care guvernează desfăşurarea procesului civil şi care atrage NULITATEA ABSOLUTĂ a Sentinţei Judecătoriei.
Incontestabil, conform art.108, alin.1 din Codul de procedură civilă, instanţa poate invoca din oficiu excepţiile absolute, în orice moment al judecăţii, dar, înainte de a se pronunţa asupra lor, TREBUIE SĂ LE PUNĂ ÎN DISCUŢIA PĂRŢILOR, pentru a se respecta principiul contradictorialităţii.
Mai mult decât atât, instanţa reţine lipsa calităţii procesuale pasive a Primăriei Sibiu, EXCEPŢIE de fond, absolută şi peremptorie DOAR în motivarea sentinţei deşi verificarea calităţii procesual pasive în persoana pârâtului are prioritate în raport de orice aspecte legate de fondul cauzei.
În situaţia în care se invocă, chiar şi din oficiu, excepţia lipsei calităţii procesuale pasive, instanţa trebuie să o rezolve în prealabil, iar nu să treacă la judecarea priciniii în fond[3].

În concluzie, având în vedere faptul că instanţa a omis să motiveze neîncuviinţarea probei solicitate de către recurenţii reclamanţi şi de asemenea să pună în discuţia părţilor excepţia lisei calitărţii procesuale pasive considerăm că sentinţa Judecătoriei Sibiu este lovită de nulitate absolută şi prin urmare se impune casarea acesteia şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond.

De asemenea, în conformitate cu art.304, pct.7 din Codul de procedură civilă, Sentinţa Judecătorie Sibiu cuprinde motive contradictorii şi străine de natura pricinii.
Instanţa de fond reţine faptul că: nu este întrunită cerinţa urgenţei, deoarece degradarea ireparabilă, din cauza condiţiilor meteorologice specifice de ploaie şi de grindină constituie un argument NECONCLUDENT în susţinerea cererii...mai mult decât atât reclamanţii promovează cererea doar la un interval de trei luni, în condiţiile în care nu încadrează în lucrările expuse în Autorizaţia de construire; raportul de expertiză nu este fectuat de un expert din cadrul Biroului Local de expertize Tehnice judiciare de pe lângă Tribunalul Sibiu.
Per a contrario:
Condiţia urgenţei trebuie apreciată şi în considerarea intervalului de timp scurs de la producerea faptului prejudiciabil şi până la introdecerea cererii de ordonanţă preşedinţială.
Subscriem opiniei conform căreia „în lipsa unui termen fatal” de introducere a cererii de ordonanţă preşedinţială, simplul fapt al trecerii unui anumit timp de la săvârşirea faptului prejudiciabil şi până la sesizarea instanţei NU exclude caracterul urgent al cauzei.[4]
Considerăm că termenul de aproximativ o lună, între măsura opririi lucrărilor şi formularea cererii de ordonanţă preşedinţială NU este un termen considerabil şi apreciabil care să conducă la concluzia potrivit căreia lipseşte elementul urgenţei, mai ales în condiţiile în care în intervalul respectiv, recurenţii reclamanţi au achitat (conform dovezii anexate cererii în fond) amenda aplicată, în cuantum de 5.000 lei.
NU există nici o prevedere legală care să condiţioneze formularea unei cereri de ordonanţă preşedinţială de efectuarea unei expertize judiciare.
Încuviinţarea acesteia de către instanţa de judecată şi efectuarea acesteia se subscriu principiului disponibilităţii.
În cauză s-a efecutat un Raport de Expertiză extrajudiciară (anexat cererii de ordonanţă preşedinţială) prin care InginerulO.A., în calitate de EXPERT TEHNIC şi VERFICATOR PROIECTE (conform Referatului de verificare din data de 6 martie 2007 întocmit şi necesar obţinerii de către recurenţi a unei Autorizaţii de construire care să prevadă şi modificarea şarpantei şi anexat cererii iniţiale) arată faptul că: în actuala situaţie lucrările de structură sunt expuse intemperiilor şi neluarea de măsuri de conservare va conduce la degradări şi cheltuieli de reface importante.
În concluzie, consideraţiile instanţei cu privire la faptul că urgenţa măsurilor solicitate este infirmată prin intervalul de timp scurs între apariţia necesităţii luării acestora şi data formulării cerii introductive în instanţă, cu privire la neconcludenţa degradării construcţiei deja ridicate datorită condiţiilor meteorologice specifice de ploaie şi grindină şi, de asemenea, cu privire la faptul că raportul de expetiză nu este unul judiciar ni se par, în cel mai bun caz, contradictorii şi străine cauzei.

În ultimul rând, având în vedere dispoziţiile art.304, pct.9 din Codul de procedură civilă, considerăm că hotărârea instanţei de fond este lipsită de temei legal şi a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a legii;
Instanţe reţine în motivarea soluţiei de respingere a cererii formulate de subsemnaţii recurenţi faptul că:
a. Sub aspectul provizoratului, vremelnicia măsurii nu se justifică în lipsa de identitate dintre părţile din dosarul de faţă şi dosarul „acţiunii în constatare” (dosar în care Consiliul Local al Municipiului Sibiu, prin Serviciul Public de Cadastru, Agricultură şi Disciplină în Construcţii solicită prin intermediul unei acţiuni în constare desfiinţarea lucrărilor efecutate în afara autorizaţiei obţinute de subsemnaţii recurenţi) şi în lipsa identităţii de obiect a celor două acţiuni.

Ori, raţiunea legiuitorului, în reglementarea acestei proceduri speciale, conform art.581 din Codul deprocedură civilă, este chiar aceea de a se permite luarea unor măsuri rapide şi cu caracter temporar. Măsurile dispuse de instanţă pe această cale au o limită în timp, fiind destinate, în principiu, să dureze până când se va soluţiona fondul cauzei. Chiar dacă nu există identitate între părţi, EXISTĂ O CONTINUITATE, deoarece în acţiunea în constatare se solicită desfiinţarea unor construcţii, iar pe cale ordonanţei preşedinţiale se solicită încuviinţarea unor lucrări provizorii de acoperire ale acestora pâna la soluţionarea irevocabilă a cererii de desfiinţare.
Dar chiar în condiţiile în care părţile promovează sau nu, ulterior, o acţiune de drept comun, măsura luată de instanţă pe calea ordonanţei preşedinţială, îşi păstrează caracterul vremelnic.[5]

b. în privinţa aparenţei dreptului neatacarea în justiţie a procesului-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor echivalează cu o recunoaştere a culpei în efectuarea lucrării de construcţii.
În ceea ce ne priveşte, această consideraţie a instanţei încălcă una dintre condiţiile specifice de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale, respectiv cea a neprejudecării fondului. Chiar şi în condiţiile reglementării atributului instanţei de judecată de a realiza un examen sumar al cauzei pentru a stabili în favoarea căreia dintre părţi este aparenţa dreptului, aceasta NU SE POATE PRONUNŢA AUSUPRA VALABILITĂŢII UNUI act sub aspectul îndeplinirii condiţiilor de fond, pentru că acest lucru echivalează cu o cercetare în fond a cauzei, lucru nepermis în cadrul procedurii speciale a ordonanţei preşedinţiale.[6]

c. Expresia „lucrare de acoperire şi protejare” este vagă şi în esenţa lor constituie veritabile acţiuni în materie de construcţii ce nu ţin de provizorat, ci vizează însăşi durabilitatea edificiului. Autorii cererii nu oferă explicaţii rezonabile instanţei în privinţa conţinutului acestor lucrări provizorii.
Învederăm instaţei de recurs faptul că subsemnaţii recurenţi am solicitat Expertulul Tehnic O.A. efectuarea unui raport de expertiză prin care acesta să îşi exprime consideraţiile profesionale şi de specialitate asupra necesităţii unor lucrări de acoperire şi a modalităţii în care se pot realiza acestea, în condiţiile în care trebuie să fie provizorii şi reversibile, tocmai pentru a veni în faţa instanţei cu o părere avizată profesional.
Expertul a recomandat şi a precizat în raportul său faptul că recomandă ca pe structura actualei şarpante să se monteze o folie protectoare din polietilenă (barieră de vapori) prinderea acesteia urmând a se face cu laţi bătuţi în lungul căpriorilor. Folia va fi susţinută de o asterială din scândură. Lucrările recomandate au caracter strict de protecţie şi conservare şi nu se vor întreprinde alte lucrări până la soluţionare juridică a situaţiei. Lucrările recomandate au caracter de urgenţă...provizoriu şi reversibil.

Având în vedere recomandările expertului în baza cărora recurenţii reclamanţi au formulat cererea de ordonanţă preşedinţială considerăm că instanţa în mod greşit a considerat că o folie protectoare pusă pe actuala construcţie vizează durabilitatea edificiului şi nu ţine de provizorat. De asemenea, considerăm că nu s-ar fi putut dat mai multe sau mai rezonabile explicaţii instanţei cu privire la conţinutul lucrărilor provizorii solicitate.

d. Acordul pentru executarea lucrărilor trebuia cerut Consiliului Local, respectiv Serviciului Public de Cadastru, Agricultură şi Disciplină în Construcţii, dat fiind faptul că acesta a dispus oprirea lucrărilor. În mod greşit a fost chemată în proces pârâta, în condiţiile în care singurul reprezentant legal al acesteia nu poate fi decât Primarul ca reprezentant al unităţii administrativ-teritoriale.

Din punctul nostru de vedere consideraţiile instanţei de fond sunt lipsite de temei legal deoarece deşi lucrările de pe şantier au fost oprite ca măsură dispusă de către un agent constatator din cadrul Serviciul Public de Cadastru, Agricultură şi Disciplină în Construcţii, cu atribuţii în acest sens, serviciu aflat în subordinea Consiliului Local al Municipiului Sibiu, singura autoritate publică locală care poate autoriza edificarea unor construcţii sau desfiinţarea acestora este „Primăria Sibiu”, prin Primar.
Aceasta deoarece Consiliul Local al Municipiul Sibiu, respectiv Serviciul Public de Cadastru, Agricultură şi Disciplină în Construcţii Sibiu, nu are personalitate judridică şi deci nu poate dobândi calitate procesual activă sau pasivă.
Considerăm că nu există, având în vedere opiniile exprimate şi argumentate în doctrină, cât şi în jurisprudenţa instanţelor de judecată, o urmă de îndoială cu privire la faptul că autorităţiile publice locale, în speţă, consiliile locale, nu sunt persoane juridice şi deci nu pot dobândi calitate procesuală activă sau pasivă.[7]


De asemenea, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia civilă şi de proprietate Intelectuală, a statuat în Decizia nr.1646 din 3 matie 2005, într-o speţă similară, faptul că titulara acţiunii pentru desfiinţarea unor construcţii edificate fără autorizaţie este Primăria Sector 1 Bucureşti, în urma constatării făcute printr-un proces-verbal (încheiat de către un agent constatator din cadrul Consiliului local) şi prin care s-a dispus şi măsura intrării în legalitate prin obţinerea autorizaţiei de construire.
Conform art.1, alin.1 din Legea nr.50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii[8], executarea lucrărilor de construcţii este permisă numai pe baza unei autorizaţii de construire sau de desfiinţare care reprezintă actul de autoritate al administraţiei publice locale pe baza căruia se asigura aplicarea măsurilor prevăzute de lege, referitoare la amplasarea, proiectarea, executarea şi funcţionarea construcţiilor. (art.2, alin.1). Pentru construcţiile de orice fel din intravilanul unităţii administrativ teritoriale autorizaţiile de construire se emit de primarii municipiilor sau oraşelor (art.4, lit.b din Legea nr.50/1991).
Considerăm că pentru a se respecta dispoziţiile legale şi pentru aplica-rea principiului simetriei formelor juridice, de o largă aplicabilitate în dreptul civil, calitatea proceasuală pasivă aparţine, în cadrul soluţionării cererii de ordonanţă preşedinţială, Primarului Municipiului Sibiu.

TRIBUNALUL SIBIU...
Respinge recursul declarat...meţine Sentinţa Judecătoriei Sibiu...
Ha.Ha.Ha.

[1] C.S.J., secţia de contencios administrativ, decizia nr.2079/2000, în B.J., Bază de date; C.S.J., secţia civilă, decizia nr.1278 din 6 aprilie 2000, C.S.J., secţia civilă, decizia nr.2.922 din 19 octombrie 2000; Curtea de Apel Târgu-Mureş, secţia civilă, decizia nr.376/R din 19 aprilie 2001;Curtea de Apel Bacău, secţia civilă, decizia nr.440 din 16 martie 2001;
[2] Tribunalul Suprem, colegiul civil, decizia nr.1846/1956, în Legalitatea populară nr.3/1957, p.361
[3] V.M. Ciobanu, G. Boroi, Probleme privind excepţiile procesuale, în Dreptul, nr.9-12/1990, p.151-153; şi de asemenea Curtea de Apel Braşov, decizia civilă nr.619/1996 în Culegere de practică judiciară 1996, p.98, G. Boroi, O. Spineanu-Matei, Codul de procedură civilă. Adnotat, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 252;
[4] C. Crişu, Ordonanţa preşedinţială, Editura Academiei, Bucureşti, 1976, p. 37; I. Leş, Proceduri civile speciale, Ediţia a II-a, Editura All Beck, 2003, p.77 şi urm.
[5] V. M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol II, p.494 şi urm.
[6] I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Căile de atac şi procedurile speciale, p.117-118.
[7] Art.19 din Legea nr.215/2001 administraţiei publice locale, care statuează: comunele, oraşele şi judeţele sunt persoane juridice de drept public. Acestea au patrimoniu propriu şi capacitate juridică deplină. Legiuitorul NU prevede în mod expres faptul că primăriile, consiliile locale sau judeţene, ar avea personalitate juridică distinctă de cea a unităţilor administrativ-teritoriale, enumerarea mai sus enunţată având un caracter limitativ. Art.21, alin.1 din Legea nr.215/2001 administraţiei publice locale reglementează faptul că: Autorităţile administraţiei publice prin care se realizează autonomia locală în comune şi oraşe sunt consiliile locale, comunale şi orăşeneşti, ca autorităţi deliberative, şi primarii, ca autorităţi executive. Consiliile locale şi primarii se aleg în condiţiile prevăzute de Legea privind alegerile locale. Art.21, alin.2 din Legea nr.215/2001 a administraţiei publice locale statuează: Consiliile locale şi primarii funcţionează ca autorităţi ale administraţiei publice locale şi rezolvă treburile publice din comune şi oraşe, în condiţiile legii, deci nu se poate vorbi despre un scop propriu al acestor entităţi colective.
[8] Republicată în temeiul art. II alin. (1) din Legea nr. 199/2004 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 487 din 31 mai 2004, dându-se textelor o nouă numerotare.

Citisem la un moment dat ,undeva, despre judecata în echitate, controversă de orgine pur teoretică, pentru că oricine îşi poartă paşii pe holul unui tribunal are imaginea clară a "judecăţii".
Cu toate astea...propunem un examen teoretic, o speţă, relevantă în ceea ce ne priveşte, pentru judecata în echitate.

( Nota Bene: Judecata în echitate înseamnă judecata în baza normelor morale şi nu a celor juridice. Bineînţeles că, în dreptul nostru, există şi o contradicţie în acest sens, fiind de principiu absolut ca la baza oricărei hotărâri a instanţei să stea o normă judirică. Hotărârea instanţei trebuie motivată în drept. Pe de altă parte, şi aici vine partea interesantă, potrivit art. 3 din Codul civil, judecătorul care va refuza de a judeca, sub cuvânt că legea nu prevede, sau că este întunecată sau neîndestulătoare, va putea fi urmărit ca culpabil de denegare de dreptate." )

Dar să revenim la speţă...
Firma X a primit două Titluri executorii prin care s-a început executarea silită împotriva sa, pentru suma o de 10 lei, cu titul de impozit pe clădiri.
Din păcate, firma X a pierdut termenul de 15 zile pentru a formula contestaţie la executare împotriva titlurilor executorii.
Cu toate astea...impozitul pe clădiri, în cuantum de 10 lei, este din perspectiva firmei calculat greşit pentru că o parte importantă dintre apartamentele construite de firmă au fost, în anul fiscal pentru care s-a calculat impozitul, înstrăinate.
Bineînţeles că nu putem fi de acord cu ideea că dacă, spre exemplu, se pierde termenul de formulare a unei contestaţii la executare, contribuabilul, fără a avea posibilitatea obţinerii unei repuneri în termen, nu mai are nici o posibilitate de a-şi apăra drepturile.
În speţă, s-a formulat o plângere prealabilă, în conformitate cu prevederile art.7, alin.(1) din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ prin care s-a solicitat, în sensul dispoziţiilor art.2, alin.(1), lit.(j) din Legea nr.554/2004, reexaminarea Titlurilor executorii, în sensul revocării acestora ca fiind nelegale şi netemeinice.
Ulterior, s-a formulat acţiunea în contencios administrativ, acţiune întemeiată pe dispoziţiile art.8, alin.(1), ultima teză din Legea nr.554/2004, firma x solicitând instanţei să oblige intimatul să efectueze operaţiunile administrative necesare, prin calcularea impozitului pe clădiri în persoana beneficiarilor contractelor de construire, în conformitate şi cu dispoziţiile art.139 din Constituţia României, potrivit cărora autorităţile publice locale sunt obligate să se supună legilor în vigoare în privinţa stabilirii impozitelor şi taxelor locale coroborat cu dispoziţiile art.249 şi urm. din Codul Fiscal şi art.63 şi urm. din Normele Metodologice de aplicare a Codului Fiscal.

(Nota Bene: firma x a formulat mai sus menţionata acţiune întrucât a considerat titlurile executorii ca fiind nelegale, fiind emise cu încălcare şi ignorarea dispoziţiilor legale în materie.
Impozitul pe clădiri este unul din principalele impozite şi taxe percepute la bugetul local, stabilindu-se anual pe baza de declaratie dată de proprietarul sau deţinătorul imobilului, la unitatea fiscală teritorială în raza căreia se află construcţia;
În sensul Codului Fiscal prin clădiri se înţeleg construcţiile propriu-zise, dependinţele şi construcţiile anexe aflate la aceeaşi adresă, indiferent dacă au avut sau nu autorizaţie de construire, pentru impozitare fiind suficientă dovada deţinerii clădirii. (art.249 din Codul Fiscal);
Valoarea clădirilor asupra careia se calculează impozitul este pentru contribuabilii persoane juridice, cea din evidenţa contabilă (art.253, alin.(3) din Codul Fiscal);
În cazul unei clădiri care a fost dobândită...în cursul anului, impozitul pe clădire se datorează de către persoana respectivă cu începere de la data de întâi a lunii următoare celei în care clădirea a fost dobândită. În cazul unei clădiri care a fost înstrăinată, în cursul anului, impozitul pe clădire încetează a se mai datora de persoana respectivă cu începere de la data de întâi a lunii următoare celei care clădirea a fost întrăinată. (art.254, alin.(1) şi alin.(2) din Codul Fiscal);
Pentru clădirile executate potrivit Legii nr.50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, republicată cu modificările ulterioare, DATA DOBÂNDIRII clădirii se consideră: pentru clădirile executate integral înainte de expirarea termenului prevăzut în autorizaţia de construire, DATA ÎNTOCMIRII Procesului-verbal de recepţie; pentru clădirile executate integral la termenul prevăzut în autorizaţia de construire, DATA din acesta, cu obligativitatea ÎNTOCMIRII procesului-verbal de recepţie (pct.62, alin.(1) din Normele metodologice de aplicare ale Codului Fiscal);
Prin grija structurilor de specialitate cu atribuţii în domeniul urbanismului, din aparatul propriu al autorităţilor administraţiei publice locale, se întocmesc Procesele-verbale mai sus menţionate care servesc la înregistrarea în evidenţele fiscale,..., precum şi la determinarea impozitului pe clădiri (pct.62, alin.(2) din Normele metodologice de aplicare ale Codului Fiscal);
Data dobândirii clădirii, potrivit pct.62, determină concomitent, în condiţiile Codului Fiscal şi ale prezentelor norme metodologice: A)datorarea impozitului pe clădiri, B) diminuarea suprafeţei de teren pentru care se datorează impozitul pe teren cu suprafaţa construită la sol a clădirii respective (pct.63, alin.(1) din Normele metodologice de aplicare ale Codului Fiscal).

Intimatul a ridicat, prin întâmpinare, excepţia lipsei procedurii prealabile, argumentând faptul că acţiunea este inadmisibilă deoarece plângerea prealabilă formulată are ca obiect titlurile executorii pe când acţiunea are ca obiect obligaţia de aface.
Excepţia ridicată de către intimat a fost admisă de către instanţa de judecată şi prin urmare acţiunea respinsă.

Soluţia adoptată de către instanţa de judecată este, din punctul nostru de vedere, cel puţin rigidă.
Cu siguranţă legea trebuie să fie aplicată.
Dar, apropo de judecata în echitate...ce facem cu spiritul legii?
Este adevărat că dintr-o perspectivă rigidă plângerea prealabilă formulată în cauză făcea referire la titlurile executorii, solicitându-se, în sensul dispoziţiilor legale, reexaminarea, în sensul revocării titlurilor ca fiind nelegale şi netemeinice, iar acţiunea făcea referire la obligarea intimatului la efectuarea operaţiunilor administrative necesare calculării corecte a impozitului de clădiri.
Pe de altă parte...perspectiva noastră este, bineînţeles, alta.
În primul rând respectivele titluri executorii sunt acte administrative fiscale. Administrative pentru că sunt emise de către o autoritate publică prin care "se aplică legea" şi fiscale pentru că privesc impozitul pe clădiri, impozit datorat la bugetul local.
Cu alte cuvinte, firma X, deşi a pierdut termenul pentru a formula contestaţie la executare, nu a pierdut termenul de a formula plângere prealabilă împotriva titlurilor executorii privind calitatea lor de acte administrative.
În al doilea rând a se susţine că plângerea şi acţiunea au obiecte diferite, este, din punctul nostru de vedere, fundamnetal greşit.
Legiuitorul fixează în mod imperativ solicitările care pot fi formulate pe calea plângerii prelabile, în speţă "reexaminarea, în sensul revocării".
Acţiunea în justiţie este, din această perspectivă, însă, o "licenţă poetică".
Din punctul nostru de vedere, nici superficial, nu se poate susţine faptul că cele două nu au legătură.
Nu se poate susţine faptul că cele două trebuie să cuprindă aceleaşi solicitări, pentru că sunt adresate unor instituţii diferite şi cu "puteri" diferite. Putea, oare, firma X să oblige prin plângere intimatul să calculeze corect impozitul?!??
Pentru instanţă plângerea formulată împotriva unor acte administrative prin care s-a solicitat reexaminarea în sensul revocării acestora ca fiind nelegale, paradoxal, NU are legătură cu acţiunea prin care s-a solicitat obligarea intimatului la efectuarea operaţiunilor administrative corecte, altele decât cele efectuate în baza cărora s-au trimis titlurile executorii.
În al treilea şi ultimul rând...procedura sau fondul trebuie să guverneze judecata speţei? judecata are ca scop aplicarea legii în litera ei sau în spiritul ei?
Are, din punctul nostru de vedere, în speţă, relevanţă faptul că din cauza unei interpretări rigide, conformiste a legii, termenul de 15 zile al contestaţiei la executare împotriva titlurilor executorii este singurul element care garantează respectarea drepturilor constituţionale...dacă se pierde termenul...

Publicitatea înselătoare şi publicitatea comparativă

Legea nr.158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi comparativă are drept scop protecţia concurenţei loiale dintre operatorii economici, precum şi stabilirea condiţiilor în care publicitatea comparativă este permisă şi transpune integral prevederile Directivei 2006/114/EC a Parlamentului European şi a Consiliului Uniunii Europene din data de 12 decembrie 2006, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOCE) nr. L376 din 27 decembrie 2006.
În sensul dispoziţiilor legale, prin publicitate se înţelege orice formă de prezentare a unei activităţi comerciale, industriale, artizanale sau liberale, în scopul promovării vânzării de bunuri ori servicii, inclusiv bunuri imobile, drepturi şi obligaţii.
Publicitatea înşelătoare, este interzisă prin lege şi constă în publicitatea care, în orice mod, inclusiv prin modul de prezentare, induce sau poate induce în eroare persoanele cărora li se adresează ori care iau contact cu aceasta şi care, din cauza caracterului înşelător, poate afecta comportamentul economic al acestora sau care, din acest motiv, prejudiciază ori poate prejudicia un concurent.
Pe de altă parte, publicitatea comparativă se referă la publicitatea care identifică în mod explicit sau implicit un concurent ori bunuri sau servicii oferite de acesta. Această formă de publicitate poate fi considerată legală atunci când sunt îndeplinite condiţiile defipte de art.6 din Legea 158/2008 care se referă, spre exemplu, la compararea unor bunuri sau servicii care răspund aceloraşi nevoi ori sunt destinate aceloraşi scopuri, sau compararea, în mod obiectiv, a uneia sau a mai multor caracteristici esenţiale, relevante, verificabile şi reprezentative ale respectivelor bunuri ori servicii, care pot include şi preţul.
Noul text de lege dă dreptul şi persoanelor fizice care au un interes legitim, alături bineînţeles de cele juridice, să sesizeze Ministerul Economiei şi Finanţelor sau, după caz, Consiliul Naţional al Audiovizualului în privinţa publicităţii înşelătoare sau a celei comparative, în baza art.7 din Legea nr.158/2008.
Esenţial este de reţinut faptul că în cazul încălcării dispoziţiilor legale, răspunderea revine comerciantului beneficiar al anunţului publicitar.
Odată formulată sesizarea, Ministerul Economiei şi Finanţelor, prin reprezentanţii săi, va solicita comerciantului care îşi face publicitate să furnizeze toate dovezile necesare privind exactitatea afirmaţiilor, a indicaţiilor ori a prezentărilor din anunţul publicitar, luând în considerare atât interesele legitime ale acestor comercianţi, precum şi cele ale comercianţilor prejudiciaţi.
Reprezentanţii ministerului vor avea şi calitatea de agenţi constatatori, dispoziţiile Legii nr.158/2008 referitoare la contravenţii completându-se cu dispoziţiile Ordonanţei Guvernului nr.2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, fiind competenţi să aplice comercianţilor care se folosesc de o publicitate înşelătoare sau comparativă ilegală, sancţiunea amenzii şi, de asemenea unele măsuri complementare, cum ar fi spre exemplu, încetarea publicităţii înşelătoare sau a publicităţii comparative ilegale.
Dacă se constată că faptele reclamate nu constituie publicitate înşelătoare sau, după caz, publicitate comparativă ilegală, Ministerul Economiei şi Finanţelor emite decizie motivată de respingere a sesizării, care va putea fi atacată în temeiul prevederilor Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Ordonanţa Guvernului nr.51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, republicată în M.Of. nr.9 din 12 ianuarie 2000, cu modificările şi completările ulterioare, reprezintă cadrul legal al contractelor de leasing operaţional, sau financiar, fixând prin intermediul art.6, clauzele imperativ necesare ale contractului de leasing.
Cu privire la acest act normativ au fost formulate numeroase propuneri de lege ferenda destinate a proteja mai eficient interesele şi drepturile utilizatorului, interese şi drepturi care, având în vedere natura contractul de leasing, complex şi de adeziune, nu de puţine ori sunt prejudiciate prin binecunoscuta practică a societăţilor de leasing de a impune clienţilor clauze, care apar din această perspectivă ca fiind abuzive.
Conform dispoziţiilor legale, utilizatorul are dreptul de acţiune directă asupra furnizorului, în cazul reclamaţiilor privind livrarea, calitatea, asistenţa tehnică, service-ul necesar, în perioada de garanţie şi postgaranţie, finanţatorul fiind exonerat de orice răspundere.
Cu alte cuvinte, aşa cum se întâmplă adesea în practică, uitilizatorul se poate găsi în situaţia în care, deşi achită ratele scadente ale contractului nu are folosinţa utilă a bunului ce face obiectul contractului, deşi, paradoxal, de esenţa acestuia este transmiterea folosinţei utile asupra bunului de către finanţator. Cu toate acestea, dacă utilizatorul încetează să mai plătească ratele, finanţatorul are dreptul de a rezilia unilateral contractul pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, fără restituirea ratelor achitate utilizatorului.
În această situaţie se impune, credem noi, achiesarea la soluţia adoptată prin Convenţia UNIDROIT privind leasingul financiar internaţional, ale cărei dispoziţii au fost preluate şi sunt aplicate de state precum SUA, Franţa, Italia, Belgia, Finlanda ş.a.
Această convenţie prevede expres dreptul utilizatorului de a pune capăt contractului de leasing, cu restituirea sumelor deja plătite, în ipoteza în care furnizorul nu livrează bunul sau livrează un bun ce nu corespunde cerinţelor utilizatorului.
De asemenea, în contractele românesti de leasing, în cazul în care dacă între părţi există mai multe contracte de leasing, conform clauzei de reziliere, încalcarea de către utilizator a unuia dintre acestea conduce la rezilierea oricărui alt contract în derulare între cele două părţi, ratele rămase de achitat de către utilizator devenind, în mod abuziv şi nelegal scadente în totalitate, cu titlu de daune-interese în favoarea finanţatorului, bunul trebuind să fie restituit către acesta.
Însă, conform Convenţiei UNIDROIT, finanţatorul nu are dreptul să declare scadente şi să încaseze ratele de leasing rămase de achitat decât în situaţia unei încalcări importante ale contractului de leasing şi, în orice caz, numai după ce a dat şansa utilizatorului de a îndrepta încălcarea şi numai după ce dovedeşte că a făcut tot ce-i stă în putinţă pentru a limita pagubele.