Despre reformă. Combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată

Ultimul comentariu de pe blog mi-a atras atenţia asupra faptului că a trecut mult timp de la ultima postare. Corect, aşa este.
Am fost însă prinsă cu Reforma, mai precis cu Efectele Reformei din Justiţie şi intrarea în vigoare a Noului Cod de Procedură civilă.
În mod tradiţional, prin reformă înţeleg transformarea unei stări de lucruri pentru a obţine o ameliorare sau un progres.
În mod natural, britanicii spun că o lege nouă este precum un şarpe care a înghiţit un elefant.
Poftă bună!(?)
Procesul de digerare este clar unul luuuuung şi dureros (?).
Sunt curioasă dacă ar putea da timpul înapoi şarpele de azi sătul, dar nefericit, ar mai comanda tot un elefant din UE la tavă.
Probabil că şarpele trăieşte pe picior mare, pentru că altfel nu îmi explic cum de a comandat un astfel de meniu european.
Nu se aştepta să coste muuuuuuult?
Pun rămăşag că o să trebuiască cel puţin doi ani şarpelui să digere elefantul şi atunci probabil că se va arăta lumii ca învingător. (?)
Să ne fie de bine!


La acelaşi capitol, dar de dimensiuni şi de efecte considerabil reduse, s-a publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 182 din 2 aprilie 2013, Legea72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executareaobligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate întreprofesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante.
Actul normativ îşi propune promovarea competitivităţii mediului de afaceri şi consolidarea pieţei româneşti, ca o parte integrantă a pieţei interne a Uniunii Europene, întrucât se consideră că se impune crearea unor mecanisme eficiente pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată.
Aceasta transpune Directiva 2011/7/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 februarie 2011 privind combaterea întârzierii în efectuarea plăţilor în tranzacţiile comerciale, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 48 din 23 februarie 2011.

Mă întreb însă dacă, într-o economie săracă, sufocată de impozite, taxe, dări şi birocraţie, soluţia este reglementarea şi nu dereglementarea?

Legea se aplică creanţelor certe, lichide şi exigibile, constând în obligaţii de plată a unor sume de bani care rezultă dintr-un contract încheiat între profesionişti sau între aceştia şi o autoritate contractantă, contractul având ca obiect furnizarea de bunuri sau prestarea de servicii, inclusiv proiectarea şi execuţia lucrărilor publice, a clădirilor şi a lucrărilor de construcţii civile.
Nu sunt incluse în sfera de aplicare a legii: a) creanţele înscrise la masa credală în cadrul unei proceduri de insolvenţă şi creanţele ce fac obiectul unui mandat ad-hoc, concordat preventiv ori al unei înţelegeri încheiate ca urmare a unei negocieri extrajudiciare de restructurare a datoriilor unei societăţi şi b) contractele încheiate între profesionişti şi consumatori.

În raporturile dintre profesionişti, creanţa constând în preţul bunurilor livrate sau tariful serviciilor prestate produce dobânzi penalizatoare în cazul în care:
a) creditorul, inclusiv subcontractaţii acestuia, şi-au îndeplinit obligaţiile contractuale;
b) creditorul nu a primit suma datorată la scadenţă, cu excepţia cazului în care debitorului nu îi este imputabilă întârzierea.
(2) Dobânda penalizatoare curge de la scadenţă până la momentul plăţii, în condiţiile dispoziţiilor art. 1.535 din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare.
(3) Dacă termenul de plată nu a fost prevăzut în contract, dobânda penalizatoare curge de la următoarele termene:
a) după 30 de zile calendaristice de la data primirii de către debitor a facturii sau a oricărei altei asemenea cereri echivalente de plată;
b) dacă data primirii facturii ori a unei cereri echivalente de plată este incertă sau anterioară primirii bunurilor sau prestării serviciilor, după 30 de zile calendaristice de la recepţia mărfurilor sau prestarea serviciilor;
c) dacă legea sau contractul stabileşte o procedură de recepţie ori de verificare, permiţând certificarea conformităţii mărfurilor sau serviciilor, iar debitorul a primit factura ori cererea echivalentă de plată la data recepţiei sau verificării ori anterior acestei date, după 30 de zile calendaristice de la această dată.

Dacă părţile nu au stabilit nivelul dobânzii pentru plata cu întârziere, se va aplica dobânda legală penalizatoare, calculată potrivit art. 3 din Ordonanţa Guvernului nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, aprobată prin Legea nr. 43/2012. Rata de referinţă a dobânzii legale în vigoare în prima zi calendaristică a semestrului se aplică pe întregul semestru.

În raporturile dintre profesionişti, termenul de plată nu poate fi mai mare de 60 de zile calendaristice. Prin excepţie, părţile pot stipula în contract un termen de plată mai mare, sub rezerva ca această clauză să nu fie abuzivă, potrivit art. 12 din lege.
Conform art.12, practica sau clauza contractuală prin care se stabileşte în mod vădit inechitabil, în raport cu creditorul, termenul de plată, nivelul dobânzii pentru plata întârziată sau al daunelor-interese suplimentare este considerată abuzivă.

Părţile pot conveni efectuarea plăţii în mod eşalonat, în acest caz, dobânzile penalizatoare şi celelalte despăgubiri prevăzute de prezenta lege se calculează prin raportare la suma scadentă.
Părţile nu pot conveni cu privire la data emiterii/primirii facturii. Orice clauză prin care se stipulează un termen de emitere/primire a facturii este lovită de nulitate absolută.

Creditorul poate pretinde daune-interese pentru toate cheltuielile făcute pentru recuperarea creanţei, în condiţiile neexecutării la timp a obligaţiei de plată de către debitor.

Fără a aduce atingere drepturilor prevăzute la art. 9, dacă sunt întrunite condiţiile întârzierii la plată, creditorul poate pretinde debitorului plata contravalorii în lei la data plăţii a sumei de 40 euro, reprezentând daune-interese suplimentare minimale.
Obligaţia de plată a sumei menţionate anterior este scadentă de la data la care curge dobânda penalizatoare.
De asemenea, suma este suplimentară cheltuielilor aferente unei eventuale proceduri de executare silită.

În determinarea caracterului abuziv al unei clauze sau practici, instanţa ţine cont de toate circumstanţele cauzei, în special de:
a) abaterile grave de la practicile statornicite între părţi sau de la uzanţele conforme ordinii publice sau bunelor moravuri;
b) nerespectarea principiului bunei-credinţe şi a principiilor de diligentă în executarea obligaţiilor;
c) natura bunurilor sau serviciilor;
d) neprevederea motivelor obiective de derogare de la termenele de plată sau de la rata dobânzii, potrivit prezentei legi;
e) poziţia dominantă a cocontractantului în raport cu o întreprindere mică sau mijlocie.

Sunt calificate ca abuzive, nefiind necesară verificarea existenţei circumstanţelor prevăzute anterior sau a altor circumstanţe specifice cauzei, clauzele contractuale care:
a) exclud posibilitatea aplicării de dobânzi penalizatoare sau stabilesc dobânzi penalizatoare inferioare dobânzii legale penalizatoare;
b) fixează o obligaţie de punere în întârziere pentru a opera curgerea dobânzilor;
c) prevăd un termen mai mare de la care creanţa produce dobânzi decât cel prevăzut la art. 3 alin. (3) sau, după caz, la art. 6 şi art. 7 alin. (1);
d) fixează, în contractele dintre profesionişti şi autorităţi contractante, un termen de plată mai mare decât cel prevăzut la art. 7 alin. (1);
e) elimină posibilitatea plăţii de daune-interese suplimentare;
f) stabilesc un termen pentru emiterea/primirea facturii.

Clauzele abuzive sunt lovite de nulitate absolută.
Răspunderea patrimonială pentru prejudiciile cauzate de clauzele şi practicile abuzive este atrasă potrivit prevederilor Codul civil.

Dacă debitorul întârzie în efectuarea plăţii, creditorul poate obţine un titlu executoriu prin procedura ordonanţei de plată, prevăzută de dispoziţiile art. 1.013–1.024 din cadrul titlului IX al Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. 

Un elefant se legăna.... şi pentru că...a mai chemat un elefant!
Doi elefanţi se legănau...
 

ÎNTOARCEREA EXECUTĂRII SILITE. Sau despre cum roata se întoarce

O prietenă dragă mie mi-a vorbit despre roată şi despre ce face ea cel mai bine din momentul fericit în care a fost inventată. Se întoarce.

Inventatorul anonim al roţii trebuie să fi fost cel puţin genial având în vedere faptul că nu a avut de unde să se inspire din natură.

Genialul individ,  dotat cu o raţiune excepţională, probabil că nu anticipat că invenţia sa va deveni chiar şi simbol al unor religii, al mobilităţii şi evoluţiei societăţii, că se vor scrie cărţi de eshatologie şi se vor rosti aforisme.

Roate se întoarce. Nimic mai simplu.

Este o certitudine menită să oblojească sufletele la un moment dat dezamăgite.

Ce nu spune autorul este că până se întoarce trebuie să ai răbdare şi perseverenţă.

Roate se întoarce. Un adevăr teoretic care tinde să fie şi practic.

Cum altfel s-ar explica ce se întâmpla astăzi ŞI în politică?

Acelaşi adevăr teoretic funcţionează şi în cazul executării silite, mai precis în cazul întoarcerii executării silite.

Prin Decizia nr.5/2010, textul intregral aici, (obligatorie, potrivit art. 330⁷, alin.4 din Codul de procedură civilă), publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 251 din 13 aprilie 2012, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a mai rezolvat unele dintre problemele de drept care au generat practică neunitară cu privire la interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 404² alin. 3 din Codul de procedură civilă referitor la instanţa competentă să soluţioneze cererea de întoarcere a executării silite, precum şi calea de atac care se poate exercita împotriva hotărârilor judecătoreşti pronunţate în soluţionarea cererilor având ca obiect întoarcerea executării silite.

Procurorul general a opinat în sensul că instanţa competentă să soluţioneze cererea de întoarcere a executării silite este instanţa de executare, respectiv judecătoria, iar calea de atac care se poate exercita împotriva hotărârilor judecătoreşti pronunţate în soluţionarea acestor cereri este recursul.

Înalta Curte a observat că prin art. 379¹ din Codul de procedură civilă se prevede expres şi imperativ că „în cazul în care s-a desfiinţat titlul executoriu, toate actele de executare efectuate în baza acestuia sunt desfiinţate de drept. Dispoziţiile art. 404¹-404³ sunt aplicabile”.

Ca atare, din însăşi reglementarea instituţiei întoarcerii executării, constând în repunerea părţilor în situaţia anterioară, în cadrul executării silite, rezultă, fără posibilitate de echivoc, că legiuitorul a avut în vedere ca acestei instituţii juridice, ce reprezintă de fapt o situaţie „simetric inversă executării săvârşite”, să îi fie incidente reglementările statuate în privinţa contestaţiei la executare.

Aşa rezultă chiar din dispoziţiile art. 4041 alin. 1 din Codul de procedură civilă: „În toate cazurile în care se desfiinţează titlul executoriu sau însăşi executarea silită, cel interesat are dreptul la întoarcerea executării, prin restabilirea situaţiei anterioare acesteia.”

Pentru a se realiza însă „întoarcerea executării” trebuie să fie îndeplinite următoarele condiţii:

1. Cel interesat, debitorul urmărit, trebuie să ceară instanţei, odată cu cererea de desfiinţare a titlului sau a executării silite, restabilirea situaţiei anterioare executării.

2. Dacă însă aceasta nu mai este posibilă, întrucât executarea silită s-a făcut prin vânzarea unor bunuri mobile, partea interesată va face o cerere în despăgubire, solicitând restituirea sumei rezultate din vânzare.

Ca atare, în ambele situaţii, cererea debitorului are caracter accesoriu faţă de cererea principală de desfiinţare a titlului sau a executării.

3. Dacă debitorul nu a făcut o astfel de cerere, solicitând numai desfiinţarea titlului sau a executării, o va putea face ulterior printr-o cerere principală, invocând tocmai desfiinţarea titlului sau a executării.

4. Dacă instanţa judecătorească a desfiinţat titlul executoriu sau actele de executare, tot la cererea celui interesat, aceasta va putea dispune asupra restabilirii situaţiei anterioare printr-o hotărâre (art. 404², alin.1 din Codul de procedură civilă).

5. Dacă instanţa care a desfiinţat titlul executoriu a dispus rejudecarea în fond a cererii şi nu a luat măsura restabilirii situaţiei anterioare, această măsură se va putea dispune de instanţa care judecă fondul.

6. În toate aceste situaţii, când nu s-a dispus restabilirea situaţiei anterioare, cel îndreptăţit o va putea solicita „instanţei judecătoreşti competente potrivit legii”, dacă nu se prevede altfel.

Prin urmare, pentru a se realiza întoarcerea executării trebuie să se înlăture temeiul executării prin anularea, desfiinţarea executării sau trebuie să se invalideze executarea însăşi.

Din situaţiile expuse rezultă că "întoarcerea executării" va putea fi realizată doar dacă s-a desfiinţat însuşi titlul executoriu ori s-a anulat executarea însăşi, nu însă şi atunci când s-a anulat un anume act de executare pentru că acesta n-ar fi fost îndeplinit cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege.

Ipoteza prevăzută de art.404², alin.3 din Codul de procedură civilă este aceea care a creat un punct de vedere neunitar legat de interpretarea sintagmei „instanţă competentă potrivit legii”.

Nota comună a dispoziţiilor alin. 1 şi 2 ale art. 404² din Codul de procedură civilă este aceea că titlul executoriu este reprezentat exclusiv de o hotărâre judecătorească ce face obiectul controlului judiciar.

Textul alin. 3 al art. 404² din Codul de procedură civilă vizează însă o situaţie aparte de restabilire a situaţiei anterioare pe calea unei acţiuni separate, doar în situaţiile în care nu s-a dispus restabilirea situaţiei anterioare în condiţiile alin.1 şi 2 ale art. 404² din Codul de procedură civilă.

 Ca atare, rezultă că, în aplicarea art. 404², alin.3 din Codul de procedură civilă, cel interesat solicită restabilirea situaţiei anterioare nu pe cale accesorie, ci pe calea unui proces distinct. 

Or, în condiţiile în care sediul materiei este cuprins în cartea a V-a „Despre executarea silită”, secţiunea a VII-a „Întoarcerea executării”, se apreciază că natura juridică a întoarcerii executării - astfel cum a fost definită atât în doctrină, cât şi în literatura de specialitate, dar şi în practica judiciară – „de executare silită în sens invers” determină şi instanţa competentă pentru soluţionarea ei în acest caz, şi anume instanţa de executare - judecătoria, aşa cum rezultă din dispoziţiile art.373 alin. 2 din Codul de procedură civilă.

Din perspectiva celor expuse şi din coroborarea textelor de lege mai sus enunţate rezultă următoarele aspecte ce caracterizează instituţia întoarcerii executării sunt esenţiale în interpretarea textului de lege:

a) Întoarcerea executării este în fapt o reluare a „drumului executării”, însă în sens invers = restabilirea situaţiei anterioare executării săvârşite.

b) Cererea de întoarcere a executării silite, pe cale separată, este o cerere ce ţine în exclusivitate de faza procesuală a executării, subsecventă fazei procesuale de soluţionare irevocabilă a fondului litigiului.

c) Întoarcerea executării îşi are sorgintea în executarea anterioară a unui titlu executoriu ce fusese ulterior desfiinţat, cu alte cuvinte, fundamentul juridic al instituţiei întoarcerii executării şi, implicit, caracterul de „contestaţie specială la executare” derivă din chiar executarea anterioară a unui titlu executoriu ce fusese ulterior desfiinţat, neavând astfel nicio relevanţă materia juridică în care s-a pronunţat hotărârea desfiinţată.

d) Stabilirea unei proceduri judiciare contradictorii pentru soluţionarea întoarcerii executării, reglementată subsecvent contestaţiei la executare, impune aplicarea procedurii de soluţionare prevăzute pentru contestaţia la executare - instituţia-cadru, generală, în raport cu procedura specială a întoarcerii executării care poate fi definită, astfel, ca o „contestaţie specială la executare”.

e) Caracterul de contestaţie specială la executare atrage incidenţa dispoziţiilor legale aplicabile contestaţiei la executare, inclusiv a celor ce vizează competenţa materială a instanţei.

Pe cale de consecinţă, întrucât competenţa de încuviinţare a executării silite revine, potrivit art. 373, alin. 2 din Codul de procedură civilă, judecătoriei, ca instanţă de executare, rezultă că, în virtutea principiului simetriei, competenţa de soluţionare în primă instanţă a cererii de întoarcere a executării revine tot judecătoriei, ca instanţă de executare, potrivit dispoziţiilor art.400, alin. 1 din Codul de procedură civilă.

 Totodată, în virtutea aceluiaşi principiu, al simetriei, dacă executarea nu s-a putut obţine decât prin ordinul unei instanţe judecătoreşti, atunci şi revocarea unei executări - înţeleasă ca o a doua executare în sens invers - se poate obţine doar prin ordinul aceleiaşi instanţe, fiind singura care cunoaşte în detaliu modul de săvârşire a procesului de executare silită.

 f) Din această perspectivă, a caracterizării întoarcerii executării ca „o contestaţie specială la executare”, sunt de amintit şi dispoziţiile Deciziei nr. XIV din 5 februarie 2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, dată în recursul în interesul legii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 733 din 30 octombrie 2007, prin care s-a statuat că: „Judecătoria în circumscripţia căreia se face executarea este competentă să judece contestaţia, atât împotriva executării silite înseşi, a unui act sau măsuri de executare, a refuzului organelor de executare fiscală de a îndeplini un act de executare în condiţiile legii, cât şi împotriva titlului executoriu în temeiul căruia a fost pornită executarea...".

g) Cum întoarcerea executării reprezintă o modalitate de „reluare a drumului executării”, o „contestaţie specială la executare” şi, respectiv, o modalitate de realizare a unor drepturi patrimoniale derivând din desfiinţarea titlului executoriu şi cum în materia executării silite (a contestaţiei la executare) este instituită competenţa materială în favoarea judecătoriei (art. 373¹, alin. 2 din Codul de procedură civilă), pe cale de consecinţă, nu poate opera nici criteriul valoric, nici cel dedus din natura litigiului din care a rezultat titlul executoriu.

Excepţiile instituite de art. 373, alin. 2 teza ultimă din Codul de procedură civilă, care fac trimitere la o altă instanţă de executare în afara judecătoriei, sunt însă în mod expres prevăzute în alte acte normative.

Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) lit. ţ) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, instanţa de executare este instanţa ce a soluţionat fondul litigiului în contencios administrativ (tribunalul sau curtea de apel) după distincţiile prevăzute la art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Faţă de considerentele expuse, având în vedere atât sediul legal de reglementare a instituţiei întoarcerii executării - cartea a V-a – „Despre executarea silită”, secţiunea a VI1-a „Întoarcerea executării” -, cât şi natura şi fundamentul juridic al instituţiei întoarcerii executării şi, implicit, caracterul de „contestaţie specială la executare” care derivă din chiar executarea anterioară a unui titlu executoriu, ce fusese ulterior desfiinţat, neavând, astfel, nicio relevanţă materia juridică în care s-a pronunţat hotărârea desfiinţată, se apreciază că, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 404², alin.3 din Codul de procedură civilă, „instanţa judecătorească competentă potrivit legii”, în restabilirea situaţiei anterioare (întoarcerea executării) pe calea unei acţiuni separate, este instanţa de executare, respectiv judecătoria.

În ceea ce priveşte calea de atac ce poate fi exercitată împotriva hotărârilor pronunţate în ipoteza reglementată de dispoziţiile art. 404², alin.3 din Codul de procedură civilă, urmează a fi avute în vedere toate aspectele sus-evocate, ce caracterizează pe deplin cererea de întoarcere a executării, şi anume:

- cererea de întoarcere a executării este o cerere ce ţine de faza procesuală a executării, subsecventă fazei procesuale de soluţionare irevocabilă a fondului litigiului, iar dispoziţiile legale aplicabile, atât cu privire la instanţa competentă, cât şi cu privire la căile de atac prevăzute pentru contestaţia la executare, îi sunt aplicabile;

- s-a stabilit o procedură judiciară contradictorie pentru soluţionarea întoarcerii executării, reglementată subsecvent contestaţiei la executare, acesteia fiindu-i aplicabile atât procedura de soluţionare, cât şi căile de atac prevăzute pentru contestaţia la executare - instituţia-cadru, generală, în raport cu procedura specială a întoarcerii executării, ce reprezintă o „contestaţie specială la executare”;

- dispoziţiile art. 402, alin. 2 din Codul de procedură civilă prevăd că: „Hotărârea pronunţată cu privire la contestaţie se dă fără drept de apel, cu excepţia hotărârii pronunţate în temeiul art.400¹ şi al art.401, alin.2”;

- dispoziţiile art. 304¹ din Codul de procedură civilă prevăd că: „Recursul declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel nu este limitat la motivele de casare prevăzute în art. 304, instanţa putând să examineze cauza sub toate aspectele.”;

- art. 13 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, privind dreptul la un recurs efectiv potrivit căruia: „Orice persoană ale cărei drepturi şi libertăţi recunoscute de prezenta convenţie au fost încălcate are dreptul de a se adresa efectiv unei instanţe naţionale, chiar şi dacă încălcarea ar fi fost comisă de persoane care au acţionat în exercitarea atribuţiilor lor oficiale”.

Or, în condiţiile în care dispoziţiile art. 404², alin.3 din Codul de procedură civilă nu sunt cuprinse în situaţiile de excepţie sus evocate rezultă, fără posibilitate de echivoc, că recursul este calea de atac ce poate fi exercitată împotriva hotărârilor pronunţate în ipoteza reglementată de art. 404², alin.3 din Codul de procedură civilă.

Este de reţinut că, de altfel, Curtea Constituţională, prin numeroase decizii, ultima fiind Decizia nr.719 din 31 mai 2011, cu privire la suprimarea căii de atac a apelului prin dispoziţiile art.402, alin.2 din Codul de procedură civilă, a statuat în jurisprudenţa sa constantă că „accesul liber la justiţie nu înseamnă că el trebuie asigurat la toate structurile judecătoreşti, deoarece competenţa şi căile de atac sunt stabilite exclusiv de legiuitor care poate institui reguli deosebite în considerarea unor situaţii deosebite.”

Aşa fiind, Curtea Constituţională a statuat că textul de lege dedus controlului nu contravine art.21 din Constituţia României, republicată, în măsura în care nu se precizează in terminis că accesul liber la justiţie implică întotdeauna dreptul de a exercita atât calea de atac a apelului, cât şi a recursului.

În această concluzie, Curtea aminteşte că reglementările internaţionale în materie nu impun un anumit număr de grade de jurisdicţie sau de căi de atac, în acest sens fiind şi dispoziţiile art. 13 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale care prevăd asigurarea posibilităţii unui recurs efectiv, la o instanţă naţională.

De altfel, potrivit art. 304¹ din Codul de procedură civilă, „recursul declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel nu este limitat la motivele de casare prevăzute în art. 304, instanţa putând să examineze cauza sub toate aspectele.”

Astfel fiind, prin prisma garanţiilor efective confirmate de art. 304¹ din Codul de procedură civilă, nu sunt îngrădite şi nici afectate accesul liber la justiţie, dreptul la un proces echitabil şi cel privind dreptul la un recurs efectiv (art. 13 din Convenţie).

Exercitarea căii de atac a recursului împotriva hotărârilor pronunţate în ipoteza reglementată de art. 404², alin.3 din Codul de procedură civilă conferă instanţei, prin prisma art. 304¹ din Codul de procedură civilă, dreptul de a examina cauza sub toate aspectele, ceea ce înseamnă stabilirea situaţiei de fapt (raportat la obiectul dedus judecăţii - întoarcerea executării prin restabilirea situaţiei anterioare) ce vizează temeinicia chiar şi cu privire la aplicarea legii (legalitatea) fără a fi limitată la motivele de nelegalitate prevăzute de art. 304 din Codul de procedură civilă.

În această reglementare, recursul reprezintă singura cale de atac, care însă permite un control judiciar deplin, sub aspectul aplicării legii şi al temeiniciei soluţiei.

Aşadar, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art.404², alin.3 din Codul de procedură civilă, instanţa judecătorească competentă potrivit legii să soluţioneze cererea de întoarcere a executării silite prin restabilirea situaţiei anterioare este instanţa de executare, respectiv judecătoria, hotărârea judecătorească pronunţată fiind supusă căii de atac a recursului.

Cum ţi-e norocul!? Taxa de poluare

Mulţi oameni cred în faptul că o amuletă, talisman sau porte-bonheur chiar cumpărate, forţează mâna norocului şi-l fac mai accesibil.
Cine sunt eu să-i contrazic? Fiecare cu norocul lui. Cumpărat sau nu.
Fiecare dintre noi încearcă să-şi găsească sau să-şi îmbunătăţească norocul.
Unii îl caută în ţări străine, alţii la 6 din 49, alţii la starea civilă, alţii în "arcul guvernamental".

Dar cine se aşteaptă să-şi găsească dreptatea în funcţie de noroc?
Este mai greu să te gândeşti că trebuie să ai noroc ca să ţi se dea dreptate.

În materia recuperării taxei de poluare pentru autovehicule, practica judiciară a fost de la început neunitară, controversele privind fie însăşi legalitatea taxei, fie, în mod subsidiar, procedura necesară pentru restituirea taxei achitate.
Dacă cu privire la nelegalitatea taxei de poluare instanţele au devenit cu timpul unitar receptive, punctele de vedere diferite referitoare la procedura necesară pentru restituirea taxei achitate s-au adâncit şi s-au îngroşat cu timpul.
S-a ajuns astfel la o situaţie cel puţin frustrantă.
Pornind de la teza nelegalităţii taxei, unii au formulat contestaţie prealabilă administrativă împotriva decizie de calcul în termen de 30 de zile de la comunicarea acesteia, iar alţii au formulat, ulterior acestui termen, o cerere de restituire, iar în mod subsidiar o acţiune în contencios împotriva refuzului de restituire considerat ca fiind unul nejustificat.
Sunt instanţe care au statuat faptul că NU este necesară contestarea deciziei de calcul al taxei de poluare în termen de 30 de zile de la emiterea acesteia, fiind suficient ca reclamantul să urmeze procedura prealabilă generală conform art.7 din Legea nr. 554/2004 şi să se afle în posesia refuzului explicit al organului fiscal de a restitui taxa de poluare prelevată.
Astfel, devin aplicabile dispoziţiile art.8, alin.(1), teza a II-a din Legea nr. 554/2004, obiectul acţiunii în contencios administrativ constituindu-l refuzul nejustificat al organului fiscal de a restitui o taxă.
Cu alte cuvinte, simplul refuz de restituire a unei taxe, pe care reclamantul o consideră nedatorată, îl îndrituieşte pe acesta să se adreseze direct instanţei de judecată.
În acest gen de cauze, s-a considerat că reclamantul a ales în mod legal să se supună legislaţiei interne în materie, în sensul achitării taxei de poluare calculată în sarcina sa şi mai apoi să apeleze la organul fiscal pentru a recupera taxa considerată nedatorată, procedeul fiind perfect legal, deoarece orice plată făcută din eroare sau fără a exista debit este considerată nedatorată şi astfel este supusă repetiţiunii.
Întrucât obiectul acţiunii îl constituie refuzul nejustificat de efectuare a unei anumite operaţiuni administrative necesare pentru exercitarea sau protejarea unui drept, în lumina art.8, alin.(1), teza a II-a din Legea nr. 554/2004, refuzul autorităţii fiscale, respectiv al Administraţiei Fondului pentru Mediu, de restituire a unei taxe, considerată ca fiind nedatorată, deschide accesul direct la instanţa de judecată.
Deci nu se impune efectuarea procedurii prealabile în situaţia în care judecătorul naţional are obligaţia să aplice normele comunitare, în mod direct şi prioritar, dacă se constată că normele interne contravin acestora.

Însă, a fost promovat un recurs în interesul legii menit să tranşeze orice discuţie pe această temă.
Acest recurs prin definiţie cu scopul nobil de a unifica practica judiciară trebuie privit şi din perspectiva presiunii economice.
Astfel, cred că s-ar realiza faimoasele „economii” la bugetul de stat, dacă ar urma să se respingă în mod „unitar” cererile de restituire din considerente procedurale şi nu de fond, deşi la acest moment, aproape nimeni nu mai susţine legalitatea taxei de poluare.
Recursul va fi admis.
Punct de la care vor fi consideraţi retroactiv ca fiind norocoşi doar cei care au câştigat deja acţiunile în contencios.

La data de 12 mai 2011, observându-se faptul că practica judiciară la nivelul întregii ţări ( NOTA BENE: după o perioadă de 3 ani de la intrarea în vigoare a actului normativ buclucaş, respectiv a O.U.G. nr.50/2008) este neunitară, procurorul general a formulat recurs în interesul legii (textul integral aici), soluţia asupra căruia va tranşa în mod definitiv două chestiuni de drept:
I. Dacă Instituţia Prefectului poate fi obligată la înmatricularea unui autovehicul, fără a exista o prealabilă constatare din partea autorităţii fiscale competente, în sensul că taxa de poluare este sau nu datorată.
În sens afirmativ, unele instanţe au dispus obligarea Instituţie Prefectului - Serviciul Comunitar Regim Permise de Conducere şi Înmatricularea Autovehiculelor la înmatricularea autovehiculelor second-hand importate în România din alte state membre ale Uniunii Europene, fără ca în prealabil, reclamanţii să fi obţinut o decizie emisă de autoritatea fiscală competentă sau o hotărâre judecătorească, în procedura prevăzută de art. 7 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 50/2008, cu modificările şi completările ulterioare.
Pentru a ajunge la această soluţie, aceste instanţe, după ce au efectuat un examen de compatibilitate a normelor interne privind taxa de poluare şi dispoziţiile Tratatului de Instituire a Comunităţii Europene (redenumit Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene şi ratificat de România prin Legea nr. 13/2008) şi prin raportare la normele comunitare menţionate şi la jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, au considerat că taxa pe poluare nu este datorată, astfel încât refuzul Serviciului Comunitar Regim Permise de Conducere şi Înmatricularea Autovehiculelor este un refuz nejustificat, fiind rezultatul unui exces de putere ce constă, potrivit legii contenciosului administrativ, în exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice, prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.
Ca atare, o instanţă naţională chemată, în limitele competenţei sale, să aplice prevederi ale dreptului comunitar are obligaţia de a le aplica direct şi prioritar şi dacă este necesar, chiar să refuze a apela la legislaţia naţională, inclusiv cea adoptată ulterior, fără a se impune să solicite sau să aştepte abrogarea prevederilor contrare de către puterea legislativă sau declararea neconstituţionalităţii de Curtea Constituţională.
De altfel, şi art. 148 alin. (1) şi (2) din Constituţia României dispune că, urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare ale legii interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare, iar Parlamentul, Preşedintele României, Guvernul şi autoritatea judecătorească garantează aducerea la îndeplinire a obligaţiilor rezultate din actul aderării şi din prevederile alineatului (2).
Întrucât, nu organul fiscal sau statul a refuzat înmatricularea, încălcând dreptul reclamanţilor de a folosi pe teritoriul României un bun dobândit în spaţiul comunitar european, ci serviciul de înmatriculare, aceasta înseamnă că reclamanţilor nu li se poate imputa că nu au chemat în judecată organele fiscale competente să calculeze şi să încaseze taxa pe poluare.
Prin urmare, serviciul public de înmatriculare a impus nejustificat, cu exces de putere, prezentarea dovezii de plată a taxei pe poluare, în baza Ordinului nr. 1501/2006, emis de Ministerul Administraţiei şi Internelor, act normativ ce este contrar dreptului comunitar, deoarece a determinat o practică administrativă ce are ca efect obstacularea circulaţiei mărfurilor între statele comunitare.

II. Dacă este admisibilă acţiunea de restituire a taxei de poluare în condiţiile în care reclamantul nu a făcut dovada parcurgerii procedurii prealabile, prevăzută de art. 7 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 50/2008.
În sens afirmativ, unele instanţe au apreciat că acţiunea de restituire a taxei pe poluare este admisibilă fără a fi necesară parcurgerea procedurii prealabile prevăzute de art. 205– 209 din Codul de procedură fiscală.
În motivare s-a arătat că textul art. 7 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 50/2008 conform căruia stabilirea, verificarea, colectarea şi executarea silită, inclusiv soluţionarea contestaţiilor privind taxa datorată de către contribuabili se realizează de către autoritatea fiscală competentă, potrivit prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, este doar o normă de trimitere, astfel că nu se poate susţine că în aplicarea acestei norme devine obligatorie parcurgerea procedurii administrativ fiscale prealabile.
Contestaţia împotriva titlului de creanţă, precum şi împotriva altor acte administrative fiscale, prevăzută de art. 205 din Codul de procedură fiscală şi următoarele, este o cale administrativă de atac şi nu înlătură dreptul persoanei care se consideră lezată în drepturile sale printr-un act administrativ fiscal sau prin lipsa acestuia, în condiţiile legii, de a se adresa instanţei de judecată.
Tot astfel, prevederile art. 6 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 care dispun că actele administrative susceptibile potrivit legii organice, să facă obiectul unei jurisdicţii speciale administrative pot fi atacate la instanţa de contencios administrativ, cu respectarea dispoziţiilor art. 7 alin. (1), dacă partea înţelege să nu exercite procedura administrativ jurisdicţională, nu sunt altceva decât o consacrare în plan legislativ a principiului fundamental privind "liberul acces la justiţie" prevăzut de art. 21 din Constituţia României.
Şi dispoziţiile art. 7 din Legea contenciosului administrativ care instituie procedura "recursului graţios", trebuie analizate şi aplicate într-o manieră care să nu contravină principiului enunţat şi care se circumscrie "dreptului la un proces echitabil".
Întrucât, obiectul acţiunii îl constituie refuzul nejustificat de efectuare a unei anumite operaţiuni administrative necesare pentru exercitarea sau protejarea unui drept, în lumina art. 8 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 554/2004, refuzul autorităţii fiscale, respectiv al Administraţiei Fondului pentru Mediu, de restituire a unei taxe, considerată ca fiind nedatorată, deschide accesul direct la instanţa de judecată.
S-a apreciat că necontestarea deciziei de calcul a taxei pe poluare nu prezintă relevanţă, întrucât reclamanţii au uzat de o altă reglementare, respectiv de dispoziţiile art. 117 din Codul de procedură fiscală, contestând însăşi legalitatea, de plano, a taxei prelevate, în integralitatea ei.
Procedura prevăzută de dispoziţiile art. 10 raportat la art. 7 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 50/2008, de Cap. VI – „Restituirea sumelor reprezentând diferenţe de taxe plătite” – din Hotărârea Guvernului nr. 686/2008, precum şi de Ordinul nr. 986/2008 emis de Ministerul Finanţelor Publice, nu sunt incidente în cauză, deoarece reglementează numai posibilitatea contestării modalităţii de stabilire a cuantumului taxei pe poluare şi restituirea diferenţei de taxă plătită.
Deci, nu se impune efectuarea procedurii prealabile în situaţia în care judecătorul naţional are obligaţia să aplice normele comunitare, în mod direct şi prioritar, dacă se constată că normele interne contravin acestora.

PER A CONTRARIO, procurorul general apreciază ca fiind în litera şi spiritul legii opiniile desprinse din jurisprudenţă şi care statuează faptul că:
Decizia de calcul al taxei pe poluare "reprezintă titlu de creanţă şi constituie înştiinţare de plată conform legii” şi poate fi contestată în termen de 30 de zile de la data comunicării, sub sancţiunea decăderii, potrivit art. 207 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, la organul fiscal competent, potrivit art. 209 alin. (1) din acelaşi act normativ.
Decizia de calcul a taxei pe poluare se circumscrie, în mod evident, noţiunii de act administrativ fiscal.
Pe de altă parte, art. 7 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, instituie obligativitatea parcurgerii procedurii prealabile de către persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ unilateral, anterior sesizării instanţei de judecată.
Din coroborarea prevederilor legale, rezultă că este obligatorie parcurgerea procedurii administrative prealabile, procedură care, în raport cu natura juridică a actului atacat, se exercită în condiţiile stabilite prin art. 205 – 209 din Codul de procedură fiscală.
Atât timp cât prin norma de drept specială, respectiv Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 50/2008 şi prin norma de drept comun în materia dreptului fiscal sunt prevăzute proceduri speciale prin care cel care se consideră vătămat în drepturile sau interesele sale, printr-un act administrativ fiscal, îşi poate valorifica pretenţiile, nici unei persoane nu i se poate recunoaşte dreptul de a urma o altă procedură, în afara celei stabilite de legiuitor, indiferent de motivele de nelegalitate ce s-ar invoca, întrucât normele de procedură sunt de strictă interpretare şi de ordine publică şi au întâietate în raport de normele de drept material.
Raportat la normele enunţate sesizarea instanţei de contencios administrativ, cu soluţionarea oricărei cereri privitoare la titlurile de creanţă fiscală şi a altor acte administrativ-fiscale, inclusiv a cererilor de restituire a sumelor plătite cu titlu de taxă pe poluare pentru autovehicule, nu se poate realiza decât în condiţiile stabilite de art.205- 218 din Ordonanţa Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală. Sesizarea, în alte condiţii şi pe alte temeiuri decât cele stabilite în Titlul IX al ordonanţei, mai sus menţionate, constituie un evident fine de neprimire. Prin urmare, pentru restituirea taxei pe poluare, se impune contestarea deciziei prin care organul fiscal competent a procedat la calcularea acesteia.
Aşadar, numai în litigiile prin care este atacată decizia/dispoziţia emisă de Administraţia Finanţelor Publice în soluţionarea contestaţiilor împotriva deciziei de stabilirea a taxei pe poluare, s-ar fi putut realiza şi un examen de compatibilitate a normelor interne incidente cu normele comunitare.
Având în vedere, consideraţiile învederate, nici conduita autorităţii financiare de a refuza restituirea taxei pe poluare şi nici conduita Serviciului Public Comunitar Regim Permise de Conducere de a refuza înmatricularea unui vehicul second-hand, importat dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene, fără plata acestei taxe, nu poate fi asimilată unui refuz nejustificat întemeiat pe exces de putere, în sensul art. 2 lit.i) şi n) din legea contenciosului administrativ.
De vreme ce nu a fost exercitat dreptul de contestare a obligaţiei fiscale, indiferent de motivele ce ar fi putut sta la baza contestaţiei, nu poate fi primită nici cea de-a doua cerere, formulată în contradictoriu cu Serviciul Public Comunitar Regim Permise de Conducere şi Înmatriculări a Autovehiculelor, structură administrativă care nu are competenţe în aplicarea legislaţiei fiscale şi implicit, în a statua asupra unor chestiuni de fond, vizând inclusiv respectarea de către Statul Român a obligaţiilor asumate prin Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene.
Simplul fapt că art. 5 alin. (5) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 50/2008 a prevăzut că dovada plăţii taxei va fi prezentată cu ocazia înmatriculării autovehiculului, nu transformă serviciul de înmatriculări în decident şi implicit în responsabil al modului de aplicare a legislaţiei fiscale, cu atât mai mult cu cât legiuitorul a stabilit, sub aspect procedural, că toate operaţiunile legate de plata taxei pe poluare se soluţionează de organele fiscale competente.
Serviciul de înmatriculări are numai obligaţia de a primi şi verifica dacă dosarul pe baza căruia se efectuează operaţiunea de înmatriculare a autovehiculelor conţine documentele prevăzute de lege inclusiv dovada plăţii taxei pe poluare, stabilită potrivit legii.
În primul rând, pe lângă taxa pe poluare, serviciul de specialitate din cadrul Instituţiei Prefectului analizează şi alte condiţii de natură juridică şi tehnică privitoare la autoturismul a cărui înmatriculare se cere , iar, în al doilea rând, este rolul judecătorului naţional să refuze aplicarea unor dispoziţii naţionale contrare Tratatului Uniunii Europene, competenţă ce-i este atribuită, în mod exclusiv, dar numai după verificarea îndeplinirii procedurii prealabile stabilite de legiuitor, în condiţiile prezentate.

În consecinţă, în contextul celor două probleme de drept soluţionate neunitar, se consideră că, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 4, art. 7 şi art. 10 alin. (1) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 50/2008, cu modificările şi completările ulterioare, raportate la art. 7 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, organul specializat din cadrul Instituţiei Prefectului nu poate fi obligat la înmatricularea autovehiculelor şi nici sumele achitate cu titlu de taxă pe poluare nu pot fi restituite, fără ca nelegalitatea stabilirii şi/sau perceperii acestei taxe să fi fost constatată, în prealabil, prin decizii sau dispoziţii ale autorităţii fiscale ori prin hotărâri judecătoreşti.

Somaţia cambială şi opoziţia cambială. Foc încrucişat

Am mai spus-o: nu există reţete de succes general valabile şi licenţă know-how în ceea ce priveşte politica fiecăruia de viaţă. Majoritatea dintre oameni reuşesc să aibă o încredere sfidătoare în propria persoană, indiferent de atributele pozitive sau negative, de altfel, fireşti cu care sunt înzestraţi. Am avut ocazia să întâlnesc oameni săraci în atribute precum şi oameni săraci în atribute pozitive, dar care s-au prezentat ca fiind "cele mai bune produse" de pe piaţă. Politică de succes şi necesară azi, dar nu neapărat convingătoare în ceea ce mă priveşte.

La fel şi în cazul Judecătoriei Sibiu unde atributele pozitive există, în general, dar sunt acoperite de efectele celor negative.
Este la modă în Judecătoria Sibiu să se respingă contestaţiile la executare "propriu-zise" formulate împotriva executării silite începute în baza unui bilet la ordin învestit cu formulă executorie.

Motivul? Să fim serioşi! De când trebuie să existe motiv sau motivare pentru a pronunţa o hotărâre într-un dosar? Sau dacă există, cât de pertinentă este necesar a fi aceasta? Mă scuzaţi...se poate să fi uitat prefixul „im”!

Citat dintr-o sentinţă a Judecătoriei Sibiu: „Instanţa constată că potrivit art.399, alin.(3) din Codul de procedură civilă, în cazul în care executarea silită se face în temeiul unui titlu executoriu care nu este emis de o instanţă judecătorească, se pot invoca în contestaţia la executare apărări de fond împotriva titlului executoriu, dacă legea nu prevede în acest scop o altă cale de atac”. „Dacă prima condiţie este îndeplinită, (n.n. adică în cauză este vorba despre un titlu executoriu care nu provine de la un organ cu activitate jurisdicţională, respectiv un bilet la ordin învestit cu formulă executorie) referitor la cea de a doua condiţie, se constată că potrivit art.62 din Legea nr.58/1934, în termen de 5 zile de la primirea somaţiei, debitorul poate face opoziţie la executare, iar în conformitate cu art.63 pe cale opoziţiei la executare se pot invoca excepţiile de nulitate a titlului dispoziţiilor art.2, precum şi cele care nu sunt oprite de art.19”. „Este deci evident că excepţia de neexecutare a contractului reprezintă o excepţie personală care trebuie invocată pe calea opoziţiei la executare, nefiind în consecinţă admisibil a fi examinată în cadrul contestaţiei la executare...Or, în cauză, se constată că deşi se atacă acte diferite de executare, practic singurele motive invocate reprezintă apărări de fond împotriva titlului executoriu. Faţă de aceste considerente, instanţa constată că excepţia inadmisibilităţii este întemeiată, întrucât apărările invocate de contestatoare nu pot fi analizate în cadrul contestaţiei la executare, motiv pentru care se va respinge ca inadmisibilă contestaţia la executare” !?!

HELP! S.O.S.! E cineva acolo? (întrebarea NU este NICI pioasă şi NICI retorică!)

Pe scurt: creditoarea are un bilet la ordin învestit cu formulă executorie. Executorul judecătoresc trimite „Somaţie+Poprire”, deci demarează executarea silită împotriva debitoarei, debitoare care formulează în termen de 15 zile de la comunicarea somaţiei, contestaţie la executare. Dar contestaţia e respinsă ca inadmisibilă! Motivul? A se citi mai sus.

Însă, consider că Judecătoria Sibiu, din exces de zel, într-o formă mai blândă de exprimare, a GREŞIT!

În primul rând, pentru că debitorul are dreptul să formuleze apărări de fond chiar şi în cadrul contestaţiei la executare, atunci când NU i-a fost trimisă somaţie cambială de către executorul judecătoresc!

Astfel, prin Decizia nr.XV, din 5 februarie 2007, a fost admis recursul în interesul legii declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, instanţa supremă statuând faptul că: în aplicarea dispoziţiilor art.400 şi art.402 din Codul de procedură civilă, competenţa de soluţionare în primă instanţă a contestaţiei formulate împotriva executării silite propriu-zise şi a contestaţiei care vizează lămurirea înţelesului, întinderii sau aplicării titlului executoriu ce nu emană de la un organ de jurisdicţie revine judecătoriei. Deci calea specifică, comună prin care se poate ataca însăşi titlul executoriu, sau cum a fost el aplicat, atunci când titlul NU este o hotărâre judecătorescă este contestaţia la executare.

Printr-un act normativ special, respectiv prin Legea nr.58/1934 a cambiei şi a biletului la ordin, a fost reglementată o procedură specială, respectiv opoziţia cambială, prin intermediul căreia debitorul obligaţiei de plată poate invoca excepţiile împotriva cambiei învestită cu formulă executorie, respectiv învestit.

Însă, pentru ca debitorul să formuleze această opoziţie cambială, creditorul, prin intermediul executorului judecătoresc trebuie să comunice o somaţiune de executare. Somaţiunea de executare sau somaţia cambială (aplicabilă şi în cazul unui bilet la ordin) trebuie să cuprindă transcrierea exactă a cambiei sau a protestului, precum şi a celorlalte acte din care rezultă suma datorată, potrivit art.61, alin.(6) din Legea nr.58/1934 a cambiei şi a biletului la ordin. Împotriva somaţiei cambiale, debitorul poate face opoziţie, în termen de 5 zile de la primirea somaţiei, la judecătoria care a învestit cambia cu formulă executorie..., art.62 din legea ante-menţionată.

Potrivit dispoziţiilor art.63 din Legea nr.58/1934 şi pct.321 din Norma BNR, în procesele cambiale, fie pe cale de acţiune, fie pe cale de opoziţie la somaţia de executare, debitorul va putea opune creditorului excepţii privitoare la nulitatea titlului, excepţii personale (adică cele care decurg din raporturile personale dintre posesorul şi debitorul cambiei), excepţii procedurale (adică cele privitoare la condiţiile de exercitare a acţiunii sau execuţiei cambiale). Excepţia de neexecutare este într-adevăr o excepţie personală care derivă din raportul juridic care a intervenit între creditor şi debitor şi care constituie, de regulă, raportul fundamental al obligaţiei cambiale abstracte.

Excepţiile personale, potrivit pct.328 din Norma BNR, sunt: a) excepţiile referitoare la raportul fundamental care a determinat crearea sau circulaţia cambiei, b)excepţiile referitoare la viciile de consimţământ şi c) excepţiile izvorând din raporturi ulterioare creaţiei cambiale.

Cu alte cuvinte, pentru ca debitorul să se apere împotriva executării silite înseşi începută împotriva sa trebuie să formuleze împotriva somaţiei cambiale comunicată opoziţie cambială.

În aceste condiţii, într-adevăr, pe calea contestaţiei la executare formulată în baza dispoziţiilor din Codul de procedură civilă vor putea fi formulate apărări sau excepţii privitoare la actele de executare silită şi nu referitoare la fondul dreptului, adică raportul juridic dintre debitor şi creditor.

Dar ce se întâmplă în cazul în care NU se comunică o somaţie cambială?

Aici Judecătoria Sibiu a greşit, pentru că a considerat că apărările sau excepţiile privitoare la fondul dreptului NU pot fi invocate DECÂT pe calea opoziţiei cambiale, chiar dacă aceasta se formulează împotriva somaţiei cambială, somaţie care NU s-a comunicat debitorului!

ESTE INADMISIBIL! Adică deşi CREDITORUL, respectiv posesorul cambiei sau al biletului la ordin, NU ÎŞI ÎNDEPLINEŞTE obligaţiile legale, DEBITORUL este cel care NU MAI ARE DREPTUL de a mai formula apărări sau invoca excepţii de fond!

De asemenea, în cauză este vorba de excepţia decăderii şi nu de cea a inadmisibilităţii.

DECI, în cazul în care JUDECĂTORIA SIBIU constată că NU s-a comunicat debitorului contestator somaţia cambială prevăzută de legea specială TREBUIE să constate de asemenea faptul că termenul pentru a formula opoziţia cambială NU a început să curgă pentru debitor şi în consecinţă să primească apărările de fond invocate pe calea contestaţiei la executare!

A considera altfel înseamnă a priva debitorul cambial contestator de posibilitatea de a se apăra împotriva pretenţiilor creditorului intimat care se prevalează de un titlu executorie care NU este o hotărâre judecătorească.

Pe de altă parte...şi aici trebuie să recunosc că zâmbesc... Potrivit pct.320, lit.J din „Norma BNR”, somaţia pentru executare se va comunica debitorului căruia îi este adresată conform normelor de procedură. Neîndeplinirea comunicării somaţiei conform cu aceste norme atrage nulitatea acesteia, cu toate consecinţele care decurg atât în ceea ce priveşte formele de executare pe baza unei astfel de somaţii, cât şi în ceea ce priveşte durata prescripţiei, care se întrerupe numai printr-o executare valabilă;

Deci s-a deschis sezonul la "excepţia inadmisibilităţii"!

Creditorul şi instanţa pe de-o parte....că nu s-a formulat opoziţie cambială şi deci nu se mai pot formula excepţii pe calea contestaţiei la executare în ceea ce priveşte fondul litigiului, raportul juridic.

Debitorul pe de altă parte...că nu s-a formulat somaţie cambială şi deci executarea silită a creditorului pornită în baza unei cambii sau bilet la ordin învestit cu nulitatea este lovită de nulitate!

Foc încrucişat deocamdată, respectiv cel puţin până când Judecătoria Sibiu revine la sentimente mai bune!

Despre HAPPY END. Executarea silită

Clişeu: aparenţele înşală.
Mă întreb dacă după titlu aş putea fi bănuită de optimism?
De câte ori am ocazia să citesc motivarea Înaltei Curţi sau a Curţii Constituţionale am senzaţia stranie că trăiesc într-o lume juridică paralelă.
Pentru E.T. e simplu...are dreptate, se adresează instanţei, are câştig de cauză şi execută silit personajul negativ! HAPPY END!
Hmmmmm...într-o lume juridică paralelă însă...cine are dreptate şi face greşeala de a se adresa, fără a avea şi„spatele acoperit”, instanţei de judecată, nu numai că, în general, nu are câştig de cauză dar mai este şi executat silit de personajul negativ pentru cheltuielile de judecată.
Pe de altă parte, este posibil ca aceasta să fie doar perspectiva mea...şi să fie greşită.

Vis-a-vis de motivare...
Prin Decizia nr.458 din 31 martie 2009, definitivă şi general obligatorie (n.n. sunteţi siguri?) Curtea Constituţională a României a admis excepţia de neconstituţionalitate cu privire la dispoziţiile art.3731 din Codul de procedură civilă.
Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie art.3731 din Codul de procedură civilă, astfel cum a fost modificat prin art.I, pct.13 din Legea nr.459/2006, având următorul cuprins: „Cererea de executare silită se depune la executorul judecătoresc, dacă legea nu prevede altfel...”.
În redactarea anterioară, textul avea următorul cuprins : „Cererea de executare silită se depune la executorul judecătoresc, dacă legea nu dispune altfel. Executorul judecătoresc va solicita încuviinţarea executării de către instanţa de executare, căreia îi va înainta, în copie, cererea creditorului urmăritor şi titlul executoriu...”.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate, se susţine, în esenţă, că textul de lege criticat este neconstituţional, deoarece, deşi executarea silită reprezintă o fază a procesului civil, prin înlăturarea intervenţiei instanţei în controlul de legalitate al începerii procedurii execuţionale, i s-a acordat acesteia un caracter administrativ, ce încalcă principiul separaţiei puterilor în stat. Prin modificarea dispoziţiilor art.3731 din Codul de procedură civilă s-au eliminat dispoziţiile legale care supuneau controlului de legalitate al instanţelor de judecată începerea executării, în prezent executorul judecătoresc fiind liber să aprecieze asupra legalităţii cererii creditorului întocmai ca o instanţă de judecată, ceea ce este vădit neconstituţional.
S-a mai arătat că prin aprecierea greşită de către executorul judecătoresc a îndeplinirii sau nu a condiţiilor necesare punerii în executare, patrimoniul creditorului sau al debitorului poate fi afectat în sensul micşorării nejustificate sau a imposibilităţii de reîntregire, ceea ce încalcă dreptul de proprietate privată.

Curtea Constituţională a reţinut faptul că:procesul civil parcurge două faze: judecata şi executarea silită, aceasta din urmă intervenind în cazul hotărârilor susceptibile de a fi puse în executare cu ajutorul forţei de constrângere a statului sau a altor titluri executorii, în măsura în care debitorul nu-şi execută de bună voie obligaţia.
Caracterul unitar al procesului civil impune respectarea garanţiilor ce caracterizează dreptul la un proces echitabil atât în faza judecăţii cât şi a executării silite, cea mai importantă dintre aceste garanţii fiind „dreptul la un tribunal” în sensul art.21 din Constituţie şi al art.6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, adică liberul acces la o instanţă independentă şi imparţială, stabilită prin lege, şi controlul actelor efectuate în ambele faze ale procesului de către instanţele judecătoreşti.
În acelaşi sens s-a pronunţat şi Curtea Europeană a Drepturilor Omului, care a statuat în jurisprudenţa sa că „dreptul la un tribunal garantat de art.6 alin.1 din Convenţie ar fi iluzoriu dacă ordinea juridica internă a unui stat contractant ar permite ca o hotărâre judecătorească definitivă şi obligatorie să rămână inoperantă în detrimentul unei părţi. Executarea unei sentinţe, a oricărei instanţe, trebuie considerată ca făcând parte integrantă din «proces» în sensul art.6.” (cauzele SC Ruxandra Trading împotriva României, 2007, Hornsby împotriva Greciei, 1997).

De asemenea, Curtea a reţinut faptul că în redactarea anterioară a textului, art.3731 îndeplinea exigenţele unui proces echitabil, plasând executarea silită sub controlul instanţei de judecată, încă de la debutul acestei proceduri, dar că prin modificarea adusă prin Legea nr.459/2006, a fost eliminată obligaţia executorului judecătoresc de a solicita încuviinţarea executării silite de către instanţa de executare, precum şi procedura încuviinţării executării silite, în ansamblul său.

Astfel, prin înlăturarea controlului judecătoresc asupra începerii executării silite, s-a conferit executorului judecătoresc competenţa de a decide cu privire la legalitatea şi temeinicia cererii de executare silită, activitate ce constituia atributul instanţei de judecată.

Cu alte cuvinte, înainte de modificările aduse prin Legea nr.459/2006, instanţa de judecată, respectiv instanţa de executare era cea care efectua verificările necesare ANTERIOR şi în vederea încuviinţării executării silite, verificări care aveau ca obiect existenţa şi legalitatea titlului executoriu, caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţei, calitatea părţilor din procedură, etc.
Or, conferirea unei asemenea competenţe executorilor judecătoreşti, care nu fac parte din autoritatea judecătorească încalcă dispoziţiile constituţionale.De asemenea, lăsarea unei faze a procesului civil la aprecierea reprezentanţilor unui serviciu administrativ, care nu se bucură de garanţiile de independenţă şi imparţialitate ale instanţei de judecată, încalcă dreptul părţilor la un proces echitabil consfinţit de art.21 alin.(3) din Constituţie şi de art.6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Aceasta cu atât mai mult cu cât legalitatea începerii procedurii de executare produce efecte asupra tuturor actelor de executare ulterioare şi, prin urmare, asupra tuturor părţilor implicate în această procedură.

1. În primul rând...
Un elogiu adus lui ... Tache Farfuridi, avocat, membru în comitetele şi comiţiile lui Zaharia Trahanache, împreuna cu Iordache Brânzovenescu:
„Din două una, daţi-mi voie: ori să se revizuiască, primesc! dar să nu se schimbe nimica, ori să nu se revizuiasca primesc! dar atunci să se schimbe pe ici pe colo, şi anume în punctele esenţiale. Din aceasta dilema nu puteţi iesi. Am zis!”

2. Executorii judecătoreşti...reprezentanţi ai unui serviciu administrativ...!
Nu mi-ar fi trecut niciodată prin minte faptul că executorii judecătoreşti ar putea aprecia asupra legalităţii unei executării silite şi nici măcar asupra utilităţii acesteia.
Schema practică e simplă: Titlul executoriu = executare silită.
Pe lângă faptul că, executorii nu se bucură de garanţiile de independenţă şi imparţialitate ale instanţei de judecată, domniile lor nici nu au motive de îngrijorare...dacă au un titlu executoriu. Acesta este răspunsul universal... „Cum explicaţi poprirea conturilor societăţii X? Scoaterea la licitaţie? ...Păi...există un titlu executoriu!”. Curat, murdar!

3. Din punctul meu de vedere, având în vedere faptul că procedura încuviinţării executării silite este una necontencioasă, cererea executorului judecătoresc fiind soluţionată prin încheiere dată în camera de consiliu, fără citarea părţilor, nu se poate susţine faptul că prin "re-reglementarea" acesteia se garantează astfel drepturile constituţionale ale părţilor.
Mai mult decât atât, încheierea prin care preşedintele instanţei admite cererea de încuviinţare a executării silite nu este supusă nici unei căi de atac. Încheierea prin care se respinge cererea de încuviinţare a executării silite poate fi atacată cu recurs de către creditor, în termen de 5 zile de la comunicare.
După încuviinţarea cererii, instanţa va alcătui un dosar privind executarea, la care executorul judecătoresc este obligat să depună câte un exemplar al fiecărui act de executare, în termen de 48 de ore de la efectuarea acestuia.

Contestaţia la executare rămâne calea procedurală logică prin care se obţine, dacă este admisă, anularea actului de executare contestat, îndreptarea acestuia, anularea ori încetarea executării înseşi, anularea ori lămurirea titlului executoriu.
În practică, oricum şi în actuala reglementare, instanţa dispune, în cadrul judecării unei contestaţii la executare, efecutarea unei adrese către biroul executorului judecătoresc pentru a se depune copii certificate după toate actele depuse şi întocmite la dosarul execuţional.

Dar, Curtea observă, în acest sens, că art.3731 din Codul de procedură civilă, în noua redactare, determină lipsa unui control real şi eficient al instanţei asupra executării silite, ceea ce are ca efect, pe de o parte, prelungirea duratei executării silite, prin litigii ulterioare născute din contestarea actelor de executare, iar pe de altă parte, crearea unei reglementări neunitare şi contradictorie a procedurii executării silite.

Nu există control real şi eficient al instanţei asupra executării silite decât atunci când aceasta este învestită în acest sens prin formularea unei contestaţii la executare, iar revenirea la vechea reglementare nu exclude formularea unei astfel de contestaţii...cel puţin dintr-o perspectivă paralelă.

Contractul de Leasing. Titlu executoriu?!!

Prin Decizia nr.1.182/2008, publicată la data de 12 decembrie 2008, Curtea Constituţională s-a pronunţat asupra constituţionalităţii dispoziţiilor art. 8 din Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997, privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, republicată, conform cărora „contractele de leasing, precum şi garanţiile reale şi personale, constituite în scopul garantării obligaţiilor asumate prin contractul de leasing, constituie titluri executorii."
Aş fi preferat ca oricare alt tip de „contract sinalagmatic” să facă obiectul acestei „învestiri”, mai puţin contractul de leasing.
Este de notorietate faptul că acest contract de adeziune, complex, are mari carenţe în ceea ce priveşte protejarea eficientă a intereselor şi drepturilor utilizatorului, interese şi drepturi care, nu de puţine ori, sunt prejudiciate prin binecunoscuta practică a societăţilor de leasing de a impune clienţilor clauze abuzive.
Nu contează! Important este faptul că aceste clauze sunt acum executorii!
Vis-a-vis de subiectul clauzelor contractului de leasing... ştiaţi că, potrivit dispoziţiilor legale, utilizatorul are dreptul de acţiune directă numai asupra furnizorului, în cazul reclamaţiilor privind livrarea, calitatea, asistenţa tehnică, service-ul necesar, în perioada de garanţie şi postgaranţie, finanţatorul fiind exonerat de orice răspundere?
Cu alte cuvinte, aşa cum se întâmplă adesea în practică, uitilizatorul se poate găsi în situaţia în care, deşi achită ratele scadente ale contractului nu are folosinţa utilă a bunului ce face obiectul contractului, deşi, paradoxal, de esenţa acestuia este transmiterea folosinţei utile asupra bunului de către finanţator.

Cu toate acestea, dacă utilizatorul încetează să mai plătească ratele, finanţatorul are dreptul de a rezoluţiona unilateral contractul pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, fără restituirea ratelor achitate utilizatorului.


Autorul excepţiei mai sus menţionate a învederat faptul că reglementarea legală considerată a fi neconstituţională conferă posibilitatea finanţatorului de a se adresa direct executorului judecătoresc în vederea executării silite a contractului de leasing, fără ca acesta să fie supus, în prealabil, unui control al legalităţii la instanţa de judecată.
Curtea a statuat, însă, faptul că dispoziţia legală criticată face aplicarea principiului consacrat de art.372 din Codul de procedură civilă, în sensul că executarea silită se poate face nu numai pe baza unei hotărâri judecătoreşti învestite cu formulă executorie, ci şi în virtutea unui titlu executoriu prevăzut de lege.
Să „citeşti” şi să nu crezi!


Dacă nu mă înşel, la fel ca multe alte contracte, contractul de leasing este un tip de contract special şi sinalagmatic, supus prevederilor art.969 din Codul civil.
Printr-un titlu executoriu se constată că o creanţă este "certă, lichidă şi exigibilă".
Per a contrario, finanţatorul are posibilitatea să execute întregul contract şi „nu doar pentru restul ratelor neachitate şi al dobânzilor aferente", putându-se cere deci executarea chiar şi pentru ce nu se datorează!
Atunci când între părţi există mai multe contracte de leasing, conform clauzei de rezoluţiune şi a practicii comune în materie, încalcarea de către utilizator a unuia dintre acestea conduce la rezoluţiunea oricărui alt contract în derulare între cele două părţi, ratele rămase de achitat de către utilizator devenind, în mod abuziv şi nelegal scadente în totalitate, cu titlu de daune-interese în favoarea finanţatorului, bunul trebuind să fie restituit către acesta.
La capitolul „veşti bune”, trebuie menţionată soluţia adoptată prin Convenţia UNIDROIT privind leasingul financiar internaţional, ale cărei dispoziţii au fost preluate şi sunt aplicate de state precum SUA, Franţa, Italia, Belgia, Finlanda ş.a.,... fiind prevăzut expres dreptul utilizatorului de a pune capăt contractului de leasing, cu restituirea sumelor deja plătite, în ipoteza în care furnizorul nu livrează bunul sau livrează un bun ce nu corespunde cerinţelor utilizatorului....ori, finanţatorul nu are dreptul să declare scadente şi să încaseze ratele de leasing rămase de achitat decât în situaţia unei încalcări importante ale contractului de leasing şi, în orice caz, numai după ce a dat şansa utilizatorului de a îndrepta încălcarea şi numai după ce dovedeşte că a făcut tot ce-i stă în putinţă pentru a limita pagubele.

Dacă... contractele de leasing, precum şi garanţiile reale şi personale, constituite în scopul garantării obligaţiilor asumate prin contractul de leasing, constituie titluri executorii..., întrebare retorică, atunci: este necesară învestirea cu formulă executorie a acestora?
Ar trebui promovat încă un recurs în interesul legii...HAHA...având în vedere practica în materie şi deciziile de admitere în sensul că hotărârile date în primă instanţă privind procesele şi cererile în materie comercială, fiind executorii de drept, nu trebuie învestite cu formulă executorie pentru a fi puse în executare, cum de altfel nici înscrisurile care constată o obligaţie bănească certa, lichidă şi exigibilă puse în executare silită prin cererea adresată direct executorului judecătoresc, respectiv biletul la ordin, cambia, cecul.

Şi totuşi...ceva nu sună bine...
Pentru că în temeiul dispoziţiilor art.25, lit.a) din Legea nr.304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, precum şi ale art.329, alin.(2) şi alin.(3) din Codul de procedură civilă, judecătoriei îi revine competenţa de soluţionare în primă instanţă a contestaţiei formulate împotriva executării silite propriu-zise şi a contestaţiei care vizează lămurirea înţelesului, întinderii sau aplicării titlului executoriu ce nu emană de la un organ de jurisdicţie.
Potrivit art.399, alin.(3) din Codul de procedură civilă, atunci când executarea silită se face în temeiul unui titlu executoriu ce nu a fost emis de o instanţă de judecată, se pot invoca, în cadrul contestaţiei la executare, apărări de fond împotriva acelui titlu, fiind astfel asigurate exigenţele unui proces echitabil.
Cu alte cuvinte, titlul executoriu poate fi „desfiinţat” de către instanţa de judecată, în cadrul judecării contestaţiei la executare, dacă se constată faptul că nu sunt îndeplinite condiţiile stipulate în contract cu privire la desfiinţarea unilaterală a acestuia.


Toată discuţia cu privire la contracte, clauze şi titluri executorii m-a dus cu gândul la pactul comisoriu de gradul IV, pact care are drept efect desfiinţarea necondiţionată a contractului de îndată ce a expirat termenul de executare, fără ca obligaţia să fi fost dusă la îndeplinire.
Pactele comisorii sunt clauze contractuale exprese referitoare la rezoluţiune, prin care se derogă de la prevederile art.1021 din C.civ., şi care urmăresc să reducă sau să înlăture rolul instanţelor judecătoreşti în pronunţarea desfiinţării contractelor.
Aceasta din urmă nu are caracter judiciar, întrucât stipularea desfiinţării de drept nu mai face necesară intervenţia instanţei de judecată în ceea ce priveşte oportunitatea pronunţării acestei sancţiuni.
Totuşi, pentru a putea fi executată silit obligaţia rezultată în urma rezoluţiunii unilaterale a contractului este necesară procedura judiciară prin care instanţa constată neexecutarea de către debitor a obligaţiilor asumate, fără a putea să aprecieze oportunitatea rezilierii sau să acorde vreun termen de graţie.

În concluzie, datorită lacunelor şi rigidităţii legislaţiei interne cu privire la operaţiunile de leasing, învestirea contractelor de leasing cu atributul executoriu deschide posibilitatea existenţei unor abuzuri din partea finanţatorilor care vor putea să desfiinţeze unilateral contractul şi să execute întreaga valoare a acestuia fără controlul instanţelor de judecată.
Pe de altă parte, executarea unui astfel de „titlu executoriu” nu este scutită de a face obiectul activităţii jurisdicţionale şi prin urmare efectele unei desfiinţări sau executări silite abuzive vor putea fi anulate. În cadrul contestaţiei la executare, instanţa va aprecia atât asupra îndeplinirii clauzelor contractuale, cât şi asupra oportunităţii rezilierii unilaterale a contractului, precum şi asupra tuturor elementelor de fond şi formă ale titlului executoriu/contractului de leasing.

Veşti Bune! Opinii juridice sau nu...

Azi, 5 decembrie 2008, am să îmi încalc propria regulă.O postare "personală", fără nici un scop "juridic". Azi am încheiat un capitol şi încep altul. Pe sistemul: "fiecare şut în fund e un pas înainte" îmi recunosc greşelile şi merg înainte, cu "fruntea sus", cum ar spune înţelepţii mei părinţi şi nu numai...Îmi propun să nu îmi mai cenzurez niciodată opiniile oricare ar fi ele, juridice sau nu, şi dacă până acum se găseau unii sau alţii care să îmi reproşeze că sunt ironică("fac prea mult mişto"), de acum încolo probabil că o să supăr din ce în ce mai mulţi oameni. Până la urmă fiecare rămâne cu propriul drum sau în cazurile fericite, cum este şi al meu, cu propria autostradă. Am dreptul să fiu aşa cum vreau atât timp cât îmi asum în totalitate alegerile. Aleg autoironia şi ironia.
Apropo de veşti bune...şi blogul va beneficia de un nou început. Se pare că sosesc ajutoare cu privire la opiniile juridice postate şi întotdeauna două sau mai multe creiere sunt mai bune decât unul!

Modificarea legii socieţilor comerciale

Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 52/2008 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului a fost promulgată, având în vedere obligaţia României, în calitate de stat membru al Uniunii Europene, de a transpune în dreptul intern directivele comunitare.

Puncte de interes:

I. Introducerea art.70 ind.1, datorită interpretării contradictorie din practica judecătorească, conform căruia actele de dispoziţie asupra bunurilor unei societăţi comerciale pot fi încheiate, în temeiul puterilor conferite reprezentanţilor legali ai societăţii, după caz, prin legea, actul constitutiv sau hotărârile organelor statutare ale societăţii, nefiind necesară o procură specială în formă autentică în acest scop, chiar dacă actele de dispoziţie trebuie încheiate în formă autentică.

II. Fuziunea transfrontalieră, prin transpunerea în plan intern a Directivei Parlamentului European şi a Consiliului 2005/56/CE, din 26 octombrie 2005, privind fuziunea transfrontalieră a societăţilor de capitaluri, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr.L 310 din 25 noiembrie 2005, Directivei Parlamentului European şi a Consiliului 2007/63/CE, din 13 noiembrie 2007, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr.L 300/47 din 17 noiembrie 2007 şi a Directivei 2007/63/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 13 noiembrie 2007 de modificare a directivelor Consiliului 78/855/CEE şi 82/891/CEE, cu privire la cerinţa întocmirii unui raport de expertiză independentă în cazul fuziunii sau al divizării unor societăţi comerciale pe acţiuni.
De remarcat este faptul că actul normativ foloseşte termenul de „fuziune” în sensul general şi complet de „comasare”, cuprinzând şi sfera noţiunii de „absorbţie”.
Potrivit dispoziţiilor legale prin fuziunea transfrontalieră se înţelege operaţiunea prin care una sau mai multe societăţi, dintre care cel puţin două sunt guvernate de legislaţia a două state membre diferite, sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăţi (n.n. comasarea prin absorbţie), în schimbul repartizării către acţionarii/asociaţii societăţii sau societăţilor absorbite de acţiuni/părţi sociale la sociatatea absorbantă şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maxim 10% din valoarea nominală a acţiunilor/părţilor sociale astfel repartizate sau transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăţi pe care o constituie (n.n. comasarea prin fuziune), în schimbul repartizării către acţionarii/asociaţii lor de acţiuni/părţi sociale la societatea nou-înfiinţată şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maxim 10% din valoarea nominală a acţiunilor/părţilor sociale astfel repartizate .
Administratorilor sau membrilor directoratului societăţilor care urmează să fuzioneze le revine obligaţia întocmirii unui proiect comun de fuziune, proiect care trebuie să cuprindă menţiunile imperativ cerute de lege referitoare, spre exemplu, la forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăţilor participante la fuziune, forma, denumirea şi sediul social ale societăţii nou-înfiinţate, dacă este cazul, condiţiile alocării de acţiuni/părţi sociale la societatea absorbantă sau la societatea nou-înfiinţată, rata de schimb a acţiunilor/părţilor sociale şi cuantumul eventualelor plăţi în numerar, etc. La proiectul de fuziune va fi anexat proiectul actului constitutiv al societăţii ce urmează a fi înfiinţată, respecitv proiectul de act modificator al actului constitutiv al societăţii absorbante .
De asemenea, respectivul proiect de fuziune, vizat de judecătorul-delegat al oficiului registrului comerţului unde sunt înmatriculate societăţile comerciale, persoane juridice române, şi/sau societăţile europene cu sediul în România, participante la fuziune, s publică în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, cu cel puţin 30 de zile înaintea datelor şedinţelor în care adunările generale urmează să hotărască asupra fuziunii.
În cazul comasării prin absorbţie, judecătorul-delegat va dispune înregistrare în registrul comerţului a actului modificator al actului constitutiv al societăţii absorbante, după verificarea existenţei certificatelor sau documentelor similare care atestă îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege, emise de autorităţile competente din celelalte state membre, iar în cazul comasării prin fuziune, controlul de legalitate va fi efectuat pentru forma de societate a cărei constituire a fost convenită .
Potrivit dispoziţiilor legale fuziunea are drept consecinţe: trans-ferul tuturor activelor şi pasivelor societăţii absorbite, schimbarea structurii acţionarilor/asociaţilor, încetarea existenţei societăţii absorbite, respectiv a societăţilor care formează noua societate. Fuziunea produce efecte la data înmatriculării noii societăţii, respectiv la data înregistrării actului modificator, cu excepţia cazului în care operează o prorogare convenţională a termenului.

III. Societatea europeană şi societatea cooperativă europeană. Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, astfel cum a fost modificată prin Ordonanţa de Urgenţă nr.52/2008, constituie cadrul legal intern necesar aplicării directe a Regulamentului Consiliului (CE) nr. 2.157/2001 privind statutul societatii europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 294 din 10 noiembrie 2001, şi a Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1.435/2003, din 22 iulie 2003, privind statutul societăţii cooperative europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 207 din 18 august 2003.
Astfel, societăţile europene cu sediul social în România dobândesc personalitate juridică de la data înmatriculării în registrul comerţului, urmând ca în termen de 30 de zile, Oficiul Naţional al Registrului Comerţului să comunice Jurnalului Oficial al Uniunii Europene un anunţ privind înmatricularea societăţii.