Cine-i vinovat? Şi despre...răspunderea penală a persoanei juridice

Cine-i vinovat?
Cât de uşor se poate ştii răspunsul la întrebarea asta dacă este să ne luăm după aparenţe.
În filme sau poveşti, spre exemplu, personajul negativ este pocitul, pe când, în mod evident, frumosul este şi bun şi viceversa.
Dar, după cum se spune, adevărul este întotdeuana la mijloc. Ingrată poziţie.
Am înţeles că există şi cazuri când adevărul a fost convins şi premiat să aleagă una dintre tabere.
În realitate, semnele distinctive ale personajului negativ sunt difuze.
Spânii pot creşte mustaţă şi astfel îşi pierd urma şi numele.
Orice încadrare îşi pierde valoarea şi devine complicat să alegi personajul negativ din mulţimea exhibiţionistă a eticilor.
Numai mie mi se pare plictisitoare mulţimea asta?
Am reuşit să îmi perfectez un sistem, din păcate, failibil, după cum s-a dovedit şi probabil că se va mai dovedi.

Mă feresc de spâni şi evit mulţimea eticilor.

Despre răspunderea persoanei juridice...ştiaţi că?

Una dintre cele mai aprins discutate teme legate de instituţia persoanei juridice, este incontestabil cea referitoare la răspunderea sa penală.

Paradoxal însă, această formă de răspundere nu este, potrivit opiniilor exprimate în doctrină, o creaţie a epocii moderne, ci aparţine Evului Mediu, în Franţa, spre exemplu, instituindu-se printr-o Ordonanţă Regală, răspunderea penală a colectivităţilor locale, sate, oraşe, târguri, fiind prevăzute şi sancţiunile aplicabile acestora, amenda, confiscare, iar în cazul oraşelor chiar demolarea zidurilor de incintă.

Răspunderea penală a persoanelor juridice îşi găseşte originea în sistemul common-law, sistem care a dezvoltat în demersul argumentării atât teza răspunderii pentru fapta altuia cât şi teoria identificării. Prima dintre acestea derivă, în mod evident, din răspunderea civilă delictuală şi se află în dezacord cu principiul personalităţii răspunderii penale. Potrivit secundei teorii, există identitate între persoana juridică şi reprezentanţii săi, respectiv cu persoanele cu funcţii de conducere, existând în ceea ce îi priveşte pe aceştia din urmă o delegare de putere.

Mult timp, datorită teoriei ficţiunii, în dreptul francez, s-a considerat că răspunderea penală a persoanei juridice este incompatibilă cu principiul răspunderii personale penale. Ulterior, datorită progresului teoriei realităţii persoanei juridice, această răspundere a fost acceptată, art.121-2, alin.1 din Codul penal francez, mai ales în condiţiile în care a fost demonstrat că această formă de răspundere nu este o răspundere pentru fapta altuia, ci pentru fapta proprie a persoanei juridice, fiind antrenată în cazul săvârşirii de infracţiuni în interesul persoanei juridice de către organele sale de conducere sau de către reprezentanţii săi.

Potrivit opiniilor exprimate în doctrina noastră veche, responsabilitatea penală a persoanelor morale a fost considerată ca inadmisibilă.
Ca argumente principale s-a susţinut faptul că o fiinţă colectivă nu poate gândi şi voii şi deci acţiona altfel decât gândesc, voesc şi acţionează persoanele care o compun.
Aceste elemente fiind indisolubile, nu se poate vorbi de altă răspundere penală decât a persoanelor fizice ce conduc activitatea.
Nu se poate concepe ca o pedeapsă să lovească o colectivitate, atunci când parte din membrii săi sunt nevinovaţi, fiindcă nu au gândit, nu au fost consultaţi şi nu au participat la actul pedepsibil.
Faţă de caracterul preventiv general şi special al unei pedepse, persoanele juridice, neavând o conştiinţă proprie, nu pot fi nici intimidate prin ameninţarea unei pedepse, nici nu pot să-i resimtă efectele, când i s-ar inflige.

În dreptul intern, pentru ca persoana juridică să răspundă penal pentru comiterea unei infracţiuni de către o persoană fizică trebuie îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiţii: persoana juridică să fie legal constituită, să aibă aptitudinea de a răspunde din punct de vedere penal, adică să nu facă parte din categoria persoanelor care nu răspund penal, cum ar fi spre exemplu, autorităţile publice, fapta să fi fost comisă de către persoana fizică în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice, precum şi fapta a fost comisă cu forma de vinovăţie prevăzută de lege pentru infracţiunea respectivă.

Aşa cum s-a subliniat în doctrină, pentru a putea reţine răspunderea penală este necesar ca atât latura obiectivă a infracţiunii, cât şi latura subiectivă să fie imputabilă persoanei juridice, nefiind suficient a se stabili o legătură între infracţiunea săvârşită şi persoana juridică implicată, ci fiind necesar să existe şi o formă de vinovăţie care să fie stabilită în sarcina acesteia.
În aceeaşi ordine de idei, legătura dintre infracţiune şi persoana juridică poate fi de trei feluri: infracţiunea a fost săvârşită în vederea realizării scopului persoanei juridice, scop care poate fi ilegal, infracţiunea a fost săvârşită în numele persoanei juridice, în scopul obţinerii de avantaje pentru aceasta sau infracţiunea a fost săvârşită în interesul persoanei juridice, spre exemplu falsificarea de documente în scopul participării la o licitaţie.
După modelul art.121-2 din Codul penal francez, persoana juridică cu excepţia statului şi a autorităţilor publice, răspunde penal pentru infracţiunile săvârşite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice.
În aceeaşi măsură, instituţiile publice nu răspund penal pentru infracţiunile săvârşite în exercitarea unei activităţi ce nu poate face obiectul domeniului privat.

Este de principiu faptul că răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârşirea aceleiaşi fapte.

Amenda, ca pedeapsă principală aplicabilă în cazul în care este antrenată răspunderea penală a persoanei juridice, constă în suma de bani pe care acesta este condamnată să o plătească statului şi se stabileşte prin sistemul zilelor-amendă.
Pedepsele complementare sunt: dizolvarea persoanei juridice, suspendarea activităţii sau a uneia dintre activităţile persoanei juridice pe o durată de la 3 luni la 3 ani, închiderea unor puncte de lucru ale persoanei juridice pe o durată de la 3 luni la 3 ani, interzicerea de a participa la procedurile de achiziţii publice pe o durată de la unu la 3 ani, plasarea sub supraveghere judiciară, afişarea sau publicarea hotărârii de condamnare.
Dizolvarea persoanei juridice este, potrivit dispoziţiilor art.139 din Noul Cod penal, o pedeapsă complementară care se aplică de către instanţa de judecată atunci când persoana juridică a fost constituită în scopul săvârşirii de infracţiuni, când obiectul său de activitate a fost deturnat în scopul comiterii de infracţiuni, sau atunci când cu rea-credinţă persoana juridică nu execută alte pedepse complementare la care a fost condamnată.
Aşadar, această pedeapsă se va aplica atunci când se va proba intenţia fondatorilor de a se folosi de persoana juridică pentru comiterea de infracţiuni încă de la înfiinţarea ei, sau când obiectul de activitate al persoanei juridice declarat nu este respectat în tot, sau în parte.

Este de remarcat faptul că şi condamnarea la plata unei amenzi foarte mari poate conduce implicit la dizolvarea persoanei juridice prin diminuarea excesivă a patrimoniului acesteia şi când capitalul social scade sub limita impusă de lege şi nu poate fi reconstituit.

Răspunderea penală a unor persoane juridice precum instituţiile publice, partidele politice, sindicatele, patronatele, organizaţiile religioase aparţinând minorităţilor naţionale, sau persoanele juridice care îşi desfăşoară activitatea în domeniul presei este limitată, în sensul că acestora nu li se pot aplica anumite pedepse complementare precum cea a dizolvării, sau a suspendării activităţii persoanei juridice sau a plasării sub supraveghere judiciară.

Dar şi sistemele de drept care nu cunosc răspunderea penală a persoanei juridice, utilizează însă de metode specifice, modele alternative, pentru sancţionarea acestora, cum ar fi modelul măsurilor de siguranţă, modelul sancţiunilor administrativ-punitive, model răspândit în unele state europene şi care are avantajul de a propune sancţiuni cu dublă natură: preventivă şi retributivă.

În ceea ce priveşte răspunderea contravenţională a persoanelor juridice menţionăm faptul că aceasta îşi are temeiul în aceleaşi dispoziţiile ale art.35, alin.(3) din Decretul nr.31/1954 privitor la persoanele fizice şi juridice, precum şi în art. 219 din Noul Cod civil.
Achiesăm opiniei potrivit căreia, administratorul persoanei juridice răspunde contravenţional ca persoană fizică chiar şi în legătură cu activităţile desfăşurate pentru persoana juridică, ori de câte ori depăşeşte, prin actele şi faptele sale, cadrul stabilit de lege, statut sau hotărârile organului deliberativ al persoanei juridice.

P.S. Alte personaje de legendă. Giganţii...
THE ROLLING STONES - Love is strong

Lipsa procedurii prealabile. Calificarea corectă a raportului juridic...o chestiune de resurse

Am înţeles că magistraţii sunt în grevă. Serios?
Probleme de stres şi spor. Mai curând spor decât stres.
Spor la salarii, prime şi beneficii.
Cât mai puţin spor la muncă.
Pe de altă parte, şedinţele cu 70 de dosare sunt simptome, tulburări funcţionale ale unui sistem cum altfel decât bolnav, dar nu de stres profesional.
Grefierii sunt cei care cară la propriu şi la figurat cele 70 de piese.
Cu siguranţă sporuri se vor da. Magistraţilor.
Chestiunea de fond este însă legată de RESURSE.
Dirigu´ ne spunea că mai bine eşti competent raportat la un sistem mediu de referinţă, decât incompetent raportat la unul „superior”.
Cu alte cuvinte, dacă stresul este o problemă pentru magistraţi, una dintre soluţii ar fi ca cei afectaţi să se dea jos de pe bină, dacă nu au resurse să facă faţă.
Dar vă rog nu vă îmbulziţi!
Poftiţi dară şi descălecaţi!

În general însă, în funcţie de RESURSE ai două posibilităţi.
O situaţie dată când nu mă distrează, mă deprimă.
Actul de justiţie din ţărişoara asta, când nu mă distrează, mă deprimă.
Exemple? Multe. Voi nu aveţi?
Uite încă unul:
Prin cererea introductivă în instanţă, reclamanţii au solicitat rezoluţiunea antecontractului de vânzare-cumpărare încheiat cu pârâţii pentru neexecutarea culpabilă a obligaţiei contractate şi, în consecinţă, "restituirea avansului şi obligarea la plata penalităţilor de întârziere, a daunelor-interese pentru prejudiciul cauzat şi a dobânzii legale". Aşa-i că e prea mult? Dar ce să-i faci şi unii dintre avocaţi suferă de stres.
Esenţial este de reţinut faptul că prin antecontract pârâţii s-au obligat să construiască şi să vândă reclamanţilor un apartament. Vă sună cunoscut, nu?
Ce natură are raportul juridic dedus judecăţii? Civilă sau comercială?

Faţă de faptul că am invocat lipsa procedurii prealabile, sunt subiectivă şi spun că acţiunea introductivă în instanţă formulată de către reclamanţi are la bază un raport juridic de natură comercială, raport care antamează asupra naturii juridice a litigiului şi în consecinţă asupra necesităţii îndeplinirii procedurii prealabile reglementată de dispoziţiile art.720 ind.1 din Codul de procedură civilă.
-Potrivit dispoziţiilor art.3, pct.8 din Codul comercial, legea consideră ca fapte de comerţ OBIECTIVE "întreprinderile de construcţiuni".
-Art.4 din Codul comercial, dispune: "se socotesc, afară de acestea (n.n. afară de cele prevăzute de art.3, adică de faptele de comerţ obiective) ca fapte de comerţ, celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din înseşi actul, legiuitorul reglementând astfel prezumţia de comercialitate".
-În sfârşit, art.56 din Codul comercial prevede: "dacă un act este comercial numai pentru una dintre părţi, toţi contractanţii sunt supuşi încât priveşte acest act, legii comerciale".

Aşadar, Codul comercial stabileşte în art.3 care sunt actele şi operaţiunile considerate ca fapte de comerţ, DE NATURĂ OBIECTIVĂ şi le supune legilor comerciale, INDIFERENT de calitatea persoanei care le săvârşeşte, comerciant sau necomerciant.
(D.D. GEROTA, Legislaţia comercială, în „Revista de drept comercial”, nr.7-8/1999, p.221)
Vis-a-vis de termenul de întreprindere, prevăzut de art.3, pct.8 din Codul comercial, sunt necesare a fi formulate următoarele precizări:
-Clasificare faptelor de comerţ obiective cuprinde grupa „operaţiunilor de interpunere în schimb sau circulaţie”, grupa „întreprinderilor” şi grupa „actelor juridice şi operaţiunilor conexe, accesorii”.
-Întreprinderile cuprind operaţiunile care realizează organizarea şi desfăşurarea activităţii de producţie. Operaţiunile sunt comerciale numai în cazul când se desfăşoară în cadrul unei activităţi organizate. Aceste operaţiuni corespund noţiunii de producţie, adică de INDUSTRIE, ca activitate în cadrul căreia obiectele din natură sunt transformate în alte bunurile destinate comerţului.
-Mai mult decât atât, categoria actelor juridice şi operaţiunilor conexe, accesorii cuprinde faptele care, datorită legăturii lor cu actele juridice sau operaţiunile pe care Codul comercial le califică drept fapte de comerţ OBIECTIVE, sunt considerate ope legis ca fapte comerciale.
Întreprinderea apare aşadar, ca un organism economic şi social.
Ea constituie o organizarea autonomă a unei activităţi, cu ajutorul factorilor de producţie de către întreprinzător şi pe riscul său, în scopul producerii de bunuri, executării de lucrări şi prestării de servicii, în vederea obţinerii unui profit.
Definiţia priveşte numai întreprinderile avute în vedere de Codul comercial.
Deci, pentru a fi supuse Codului comercial, întreprinderile trebuie să aibă ca obiect operaţiunile prevăzute de art.3 din Codul comercial, care sunt considerate fapte de comerţ.
În aceeaşi ordine de idei, vor fi considerate comerciale toate actele şi faptele pe care le implică organizarea activităţii, precum şi actele şi faptele săvârşite în timpul desfăşurării activităţii.
Deci, vor fi comerciale actele de vânzare-cumpărare privind aprovizionarea, cât şi cele referitoare la valorificarea produselor şi serviciilor realizate.

(S.D. CĂRPENARU, Drept comercial român, Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p.43)

Potrivit art.2, lit.f din O.U.G. nr.44/2008, întreprinderea economică este activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resurse financiare, forţă de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege.
Referitor la întreprinderile de construcţii, trebuie să existe o organizare autonomă a factorilor de producţie, adică materiale, capital, muncă, pentru construirea unor edificii.
În textul legal "întreprinderea de construcţiuni" nu îşi găseşte sinonimia într-o societate comercială cu obiect de activitate de gen.
Aşadar, în speţă, fiind vorba chiar şi de persoane fizice care şi-au asumat obligaţia de a construii mai multe apartamente pentru ca, ulterior, să le vândă, în scopul de a obţine profit, altor persoane, printre care se numără şi reclamanţii, avem de-a face cu o întreprindere de construcţii.
Întreprinderea de construcţii este socotită faptă de comerţ, atât în cazul în care când întreprinzătorul procură materialele, cât şi în cazul când materialele sunt procurate de beneficiar.
În sfârşit, trebuie arătat că toate actele şi faptele juridice săvârşite pentru realizarea lucrărilor de construcţii au caracter comercial. Deci, sunt fapte de comerţ OBIECTIVE ŞI CONEXE şi contractele de vânzare-cumpărare pentru procurarea materialelor, contractele de antrepriză încheiate cu clienţii, etc.
(Cas. III, decizia nr.1290/1936 în Revista de drept comercial, 1936, p.612, Sentinţa comercială, decizia nr.174/1997, în Dreptul nr.9/1997, p.114)
În consecinţă şi făcând aplicarea art.56 din Codul comercial, chiar dacă un act este comercial numai pentru una dintre părţi, toţi contractanţii sunt supuşi în ceea ce priveşte respectivul act, legii comerciale.

Finalitatea? Ar trebui să fie...
Admiterea excepţiei lipsei procedurii concilierii prealabile, având în vedere dispoziţiile art.720 ind.1 din Codul de procedură civilă şi respingerea cererii de chemare în judecată a reclamanţilor ca fiind prematur introdusă.

Rămâne însă o chestiune de resurse...
O să mă distrez sau o să mă deprim, oare?

Infracţiunile economice. Bancruta frauduloasă şi infracţiunea de spălare a banilor

Sau despre faptă si răsplată.
Cunoasteti semnificatia cuvântului de origine slavonă, tâlc?
Tâlcul este o parabolă, o învătătură alegorică, poveste moralizatoare.
Asadar, cunoasteti tâlcul expresiei „după faptă si răsplată”?
Aceeasi expresie are două învătături utopice si cu polarităti extreme.
Martirii spun că dacă faci bine, nu trebuie neapărat să astepti bine.
Desi ...dacă cu totii am face bine si altii ne-ar face, la rândul lor, bine, cred că am scăpa de multe dintre serioasele noastre probleme.
Se pare însă, că în această versiune, binele este bine numai dacă este dezinteresat.
Pe de altă parte, fiecare plăteste pentru faptele sale. De data aceasta cred că toată lumea este de acord. Legea talionului, într-o formulă mai elegantă, satisface măcar la nivel teoretic, nevoia de echilibru între fapte si consecinte.
Cum spuneam, ambele versiuni sunt utopice.

Şi juridic vorbind, există fapte care au rămas fără consecinte, dar si cazuri mai fericite.
Azi vorbim despre: infractiunea de bancrută frauduloasă, infractiunea de spălare de bani, infractiunea de fals material în înscrisuri oficiale, infractiunea de uz de fals si tentativă la infractiunea de înselăciune.
(Înalta Curte de Casatie si Justitie, Sectia penală, Decizia nr.1501 /2006)

Speta:
-în noiembrie 1999, inculpatul B.I. a înfiintat societatea comercială S.C., la care a fost unic asociat si administrator. În aceeasi lună a schimbat denumirea societătii în A.I.;
-17 ianuarie 2001 a devenit administrator la societatea comercială M.A, căreia, de asemenea, i-a schimbat denumirea în A.I.T;
-la sfârsitul anului 2000 si în august 2001, inculpatul a dat martorului B, suma de 32.000 DM, pentru a cumpăra 2 autoturisme, ambele fiind înmatriculate pe numele societătii A.I. (fosta S.C.);
-la 5 septembrie 2001, dată la care s-a solicitat si obtinut dovada disponibilitătii firmei S.C, inculpatul începe demersurile de schimbare a denumirii firmei A.I. în S.C., adică demersurile necesare revenirii la vechea denumire;

NOTA BENE: schimbarea denumirii societătii A.I. în S.C. nu presupune înfiintarea unei societăti, potrivit dispozitiilor Legii nr.31/1990, ceea ce înseamnă că, absolut toate actele de înregistrare la Registrul Comertului, D.G.F.P. (codul fiscal) etc. rămân aceleasi. Modificarea actului constitutiv în cauză a reprezentat-o doar schimbarea denumirii, însă elementele definitorii şi esentiale pentru o persoană juridică au fost neschimbate;

-la data de 4 noiembrie 2001, inculpatul a întocmit, în fals, o factură şi ulterior patru ordine de plată, prin care atesta faptul că, societatea A.I.T. a cumpărat cele 2 autoturisme de la societatea S.C. (deşi aceasta nu mai funcţiona legal din noiembrie 1999, când i-a schimbat denumirea în A.I.) şi a înscris pretul de cumpărare de 1.147.000.000 lei, cu toate că valoarea de achiziţie fusese de 500.000.000 lei;
Instanţa a reţinut faptul că: prin întocmirea facturii fiscale şi ulterior a ordinelor de plată, acte din care rezulta o situaţie neconformă realităţii, în sensul că, societatea A.I.T. datora suma de 1.147.000.000 lei societăţii S.C., inculpatul B.I. a săvârşit infracţiunea de bancrută frauduloasă prevăzută de art.276, lit.a) din Legea nr.31/1990, republicată;
NOTA BENE: În reglementarea actuală, infracţiunile de bancrută simplă şi bancrută frauduloasă, prevăzute anterior abrogării de art.276, lit.a din LSC, sunt sancţionate potrivit art.143 din Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei;
Latura obiectivă a infracţiunii constă în înfăţişarea de datorii inexistente, în vederea diminuării patrimoniului societăţii comerciale.
În mod subsidiar, transferând din contul societăţii A.I.T., în contul deschis fraudulos al societăţii S.C. a sumei de 1.147.000.000 lei, inculpatul a comis şi infracţiunea de spălare de bani prevăzută de art. 23, lit.a) din Legea nr. 21/1999;
NOTA BENE: În reglementarea actuală, infracţiunea de spălare de bani, prevăzută anterior abrogării Legii nr.21/1999, este sancţionată de art.23 din Legea nr.656/2002 pentru prevenirea şi sanctionarea spălării banilor, cu modificările şi completările ulterioare;
De asemenea, factura întocmită de inculpat, prin care atesta în mod nereal, că societatea S.C. vinde 2 autoturisme, în sumă de 1.147.000.000 lei, către societatea A.I.T., constituie obiectul material al infracţiunii de fals material în înscrisuri oficiale, prevăzută de art.288, alin.(1) din Codul penal;

Inculpatul, pe de altă parte, a solicitat achitarea sa, considerând ca fiind neîntemeiată reţinerea în sarcina sa a săvârşirii infracţiunii de bancrută frauduloasă şi susţinând faptul că activele imobilizate ale firmei cumpărătoare s-au majorat cu suma reprezentând contravaloarea celor două autoturisme, lucru reflectat în contabilitatea societăţii, aşa după cum reiese din factura de vânzare-cumpărare, societatea A.I.T., cu codul fiscal R 7651278 figurând ca şi cumpărător şi ca vânzător. Infracţiunea de bancrută frauduloasă reţinută nu este realizată în cauză pentru că această datorie a societăţii cumpărătoare exista în mod real, bunurile cumpărate fiind transferate în patrimoniul societăţii cumpărătoare, fiind evidenţiate în contabilitate, plata trebuia făcută, indiferent care ar fi fost societatea vânzătoare. Pe cale de consecinţă, inculpatul a solicitat, achitarea sa şi pentru săvârşirea infracţiunii de spălare de bani.

-la 6 noiembrie 2001, inculpatul a declarat la administraţia financiară faptul că a pierdut certificatul de înregistrare fiscală al societăţii A.I.. A obţinut astfel un duplicat, pe care l-a falsificat, prin modificarea denumirii societăţii din A.I. în S.C., iar în baza acestui act a deschis contul negru în lei;
Au fost falsificate deci de către inculpat şi duplicatul certificatului de înregistrare fiscală al societăţii A.I.T., de asemenea, ordinele de plată şi filele cec privind ridicarea sumei de 1.147.000.000 lei, astfel încât infracţiunea prevăzută de art.288, alin.(1) din Codul penal, a fost comisă prin acte repetate.
Folosirea înscrisurilor falsificate, în formă continuată, în vederea producerii de consecinţe juridice, constituie infracţiunea de uz de fals, prevăzută de art.291 din Codul penal, cu aplicarea dispoziţiilor art.41, alin.(2) din Codul penal.

Sub aspectul învinuirii sale de săvârşirea a infracţiuniilor precizate mai sus, inculpatul a apreciat că atâta timp cât a folosit facturierul societăţii A.I., a completat ordinele de plată şi filele cec cu datele de identificare ale societăţii societăţii A.I., respectiv numărul de înregistrare la Registrul Comerţului şi codul fiscal reale şi a schimbat doar denumirea societăţii, în acord cu modificările privind denumirea societăţii aflate în derulare, actele materiale întreprinse de el nu pot fi reţinute ca infracţiuni de fals în înscrisuri oficiale. Singurul act material de fals în înscrisuri oficiale este cel privitor la modificarea efectuată în duplicatul certificatului de înregistrare fiscală, dar care se completa cu datele reale de identificare ale societăţii, sens în care nu putea fi de natură a produce consecinţe juridice şi nici nu prezintă gradul de pericol social al pretinsei infracţiuni şi în consecinţă, inculpatul a solicitat achitarea sa.
Neexistând fapta de fals material în înscrisuri oficiale, nu există subzistă nici infracţiunea de uz de fals.

-între 15-20 noiembrie 2001, inculpatul a ridicat în numerar suma de 1.147.000.000 lei, întocmind 4 ordine de plată, după care s-a retras din funcţia de administrator;

-la data de 3 decembrie 2001, inculpatul a solicitat administraţiei finanţelor restituirea TVA aferent vânzării celor două autoturisme, respectiv 241.473.760 lei şi a completat în fals decontul, însă organele fiscale, dându-şi seama de încălcările comise, au sesizat organele de urmărire penală.
Instanţa a considerat că solicitarea adresată administraţiei finanţelor publice referitoare la restituirea TVA aferent vânzării celor două autoturisme, în valoare de 241.473.760 lei, întruneşte elementele consitutive al infracţiunii de înşelăciune şi în consecinţă a reţinut în sarcina inculpatului săvârşirea tentativei la această infracţiune, prevăzută de art.20 raportat la art.215, alin.(1) şi alin.(2) din Codul penal.

Inculpatul, pe de altă parte a susţinut faptul că nu există tentativă la infracţiunea de înşelăciune, întrucât pe numele societăţii S.C. (fostă A.I.), nu s-a întocmit şi înregistrat la D.G.F.P. nici un decont TVA. Decontul TVA a fost întocmit pe societatea A.I.T., având codul fiscal R 7651278. Această firmă există şi este firească rambursarea TVA-ului.

Cu toate acestea, instanţa a reţinut faptul că:
-NU se poate reţine apărarea inculpatului cu privire la faptul că prin modificarea denumirii societăţii vânzătoare a celor două autoturisme ( din A.I. în S.C.) şi apoi plata preţului celor două bunuri de către societatea cumpărătoare (A.I.T.), ce aparţine tot inculpatului, către societatea S.C., fostă A.I., nu s-a creat o ilegalitate, cu atât mai mult, cu cât erau începute deja toate demersurile (procedurile fiind greoaie şi de lungă durată) pentru schimbarea denumirii societăţii (practic revenirea la denumirea anterioară);
-Nu se poate reţine nici apărarea formulată în sensul lipsei de vinovăţie pentru infracţiunea de bancrută frauduloasă, deoarece, prin întocmirea facturii fiscale ce atesta o operaţiune comercială fictivă, urmată de întocmirea ordinelor de plată, NU s-a realizat latura obiectivă a infracţiunii menționate, în sensul înscrierii în actele contabile a unor sume nedatorate, acoperind fapte incriminate prin legea penală. Nu este obligatorie diminuarea activelor societăţii, fiind suficient doar, ca făptuitorul să acţioneze în acest scop.

NOTA BENE: Codul comercial incrimina bancruta simplă pentru activităţi apreciate ca frauduloase (săvârşite mai înainte de declararea de faliment) chiar dacă erau comise în scopul unui moratoriu, deci cu intenţia de salvare a solvabilităţii firmei (art.879 C.com.).
Încadrarea însă, a faptelor ce intră în conţinutul acestei infracţiuni, nu a beneficiat de o practică constantă. Astfel, unele instanţe au reţinut săvârşirea infracţiunii de bancruta frauduloasă prin existenţa unor neînregistrări contabile, ascunderea unei părţi a activelor, denaturarea rezultatelor contabile cu consecinţa sustragerii sau neplăţii impozitelor uneori, chiar dacă societatea a obţinut profituri. Alte instanţe au considerat că faptele de acest fel reprezintă încălcări ale legii contabilităţii sau evaziuni fiscale.
Cu toate acestea, esenţa bancrutei rămâne aceeaşi: întotdeauna există ca premisă o intenţie frauduloasă (prezumată) rezultând din diminuarea valorii activelor în scopul neonorării (chiar viitoare) a creditorilor şi o intenţie frauduloasă (manifestă) prin înstrăinarea în frauda creditorilor.
Infracţiunea are o singură premisă, care este fraudarea, înşelarea creditorilor, oricare ar fi ei, chiar şi statul, cu diferite grade de prezumare ale acestei intenții.

Aşadar, în perioadele de timp în care inculpatul B.I. a îndeplinit funcţia de administrator al celor două societăţi comerciale A.I. şi A.I.T., a avut ca scop realizarea de venituri ilicite, prin fraudă, de la bugetul de stat şi prin spălarea unor sume de bani, în acest sens falsificând înscrisurile arătate, pe care le-a folosit, încasând suma de 1.142.000.000 lei, încercând să inducă în eroare administraţia finanţelor publice, solicitând rambursarea T.V.A. în sumă de 241.473.760 lei, aferent lunii noiembrie pentru societatea A.I.T., ca urmare a operaţiunii comerciale ce era atestată fictiv prin factura arătată emisă de societatea S.C., societate ce nu figura în evidenţele Registrului Comerţului şi D.G.F.P.
Factura întocmită de inculpat a atestat o operaţiune fictivă.
Instanţa nu a reţinut apărarea inculpatului prin care acesta învedera faptul că a folosit facturierul societăţii A.I, şi a completat ordinele de plată cu datele acestei societăţii şi doar a schimbat denumirea societăţii în acord cu demersurile aflate în derulare în acest sens.
Însă, s-a dovedit că inculpatul B.I. a întocmit în fals factura din 4 noiembrie 2001 prin care a atestat în mod nereal că societatea S.C. a vândut în mod fictiv societăţii A.I.T. două autoturisme în sumă de 1.147.000.000 lei.
De asemenea, s-a dovedit faptul că inculpatul a falsificat duplicatul certificatului de înregistrare fiscală a societăţii A.I., prin ştergerea cu pastă albă a denumirii acestei firme, modificând la o maşină de scris denumirea ca şi cum ar aparţine societăţii S.C., certificat pe care l-a multiplicat la xerox, după care a solicitat redeschiderea contului, precum şi ordinele de plată şi filele cec prin intermediul cărora acesta a ridicat în numerar suma menţionată.

Deci, după după faptă şi răsplată, sau nu ?

Somaţia cambială şi opoziţia cambială. Foc încrucişat

Am mai spus-o: nu există reţete de succes general valabile şi licenţă know-how în ceea ce priveşte politica fiecăruia de viaţă. Majoritatea dintre oameni reuşesc să aibă o încredere sfidătoare în propria persoană, indiferent de atributele pozitive sau negative, de altfel, fireşti cu care sunt înzestraţi. Am avut ocazia să întâlnesc oameni săraci în atribute precum şi oameni săraci în atribute pozitive, dar care s-au prezentat ca fiind "cele mai bune produse" de pe piaţă. Politică de succes şi necesară azi, dar nu neapărat convingătoare în ceea ce mă priveşte.

La fel şi în cazul Judecătoriei Sibiu unde atributele pozitive există, în general, dar sunt acoperite de efectele celor negative.
Este la modă în Judecătoria Sibiu să se respingă contestaţiile la executare "propriu-zise" formulate împotriva executării silite începute în baza unui bilet la ordin învestit cu formulă executorie.

Motivul? Să fim serioşi! De când trebuie să existe motiv sau motivare pentru a pronunţa o hotărâre într-un dosar? Sau dacă există, cât de pertinentă este necesar a fi aceasta? Mă scuzaţi...se poate să fi uitat prefixul „im”!

Citat dintr-o sentinţă a Judecătoriei Sibiu: „Instanţa constată că potrivit art.399, alin.(3) din Codul de procedură civilă, în cazul în care executarea silită se face în temeiul unui titlu executoriu care nu este emis de o instanţă judecătorească, se pot invoca în contestaţia la executare apărări de fond împotriva titlului executoriu, dacă legea nu prevede în acest scop o altă cale de atac”. „Dacă prima condiţie este îndeplinită, (n.n. adică în cauză este vorba despre un titlu executoriu care nu provine de la un organ cu activitate jurisdicţională, respectiv un bilet la ordin învestit cu formulă executorie) referitor la cea de a doua condiţie, se constată că potrivit art.62 din Legea nr.58/1934, în termen de 5 zile de la primirea somaţiei, debitorul poate face opoziţie la executare, iar în conformitate cu art.63 pe cale opoziţiei la executare se pot invoca excepţiile de nulitate a titlului dispoziţiilor art.2, precum şi cele care nu sunt oprite de art.19”. „Este deci evident că excepţia de neexecutare a contractului reprezintă o excepţie personală care trebuie invocată pe calea opoziţiei la executare, nefiind în consecinţă admisibil a fi examinată în cadrul contestaţiei la executare...Or, în cauză, se constată că deşi se atacă acte diferite de executare, practic singurele motive invocate reprezintă apărări de fond împotriva titlului executoriu. Faţă de aceste considerente, instanţa constată că excepţia inadmisibilităţii este întemeiată, întrucât apărările invocate de contestatoare nu pot fi analizate în cadrul contestaţiei la executare, motiv pentru care se va respinge ca inadmisibilă contestaţia la executare” !?!

HELP! S.O.S.! E cineva acolo? (întrebarea NU este NICI pioasă şi NICI retorică!)

Pe scurt: creditoarea are un bilet la ordin învestit cu formulă executorie. Executorul judecătoresc trimite „Somaţie+Poprire”, deci demarează executarea silită împotriva debitoarei, debitoare care formulează în termen de 15 zile de la comunicarea somaţiei, contestaţie la executare. Dar contestaţia e respinsă ca inadmisibilă! Motivul? A se citi mai sus.

Însă, consider că Judecătoria Sibiu, din exces de zel, într-o formă mai blândă de exprimare, a GREŞIT!

În primul rând, pentru că debitorul are dreptul să formuleze apărări de fond chiar şi în cadrul contestaţiei la executare, atunci când NU i-a fost trimisă somaţie cambială de către executorul judecătoresc!

Astfel, prin Decizia nr.XV, din 5 februarie 2007, a fost admis recursul în interesul legii declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, instanţa supremă statuând faptul că: în aplicarea dispoziţiilor art.400 şi art.402 din Codul de procedură civilă, competenţa de soluţionare în primă instanţă a contestaţiei formulate împotriva executării silite propriu-zise şi a contestaţiei care vizează lămurirea înţelesului, întinderii sau aplicării titlului executoriu ce nu emană de la un organ de jurisdicţie revine judecătoriei. Deci calea specifică, comună prin care se poate ataca însăşi titlul executoriu, sau cum a fost el aplicat, atunci când titlul NU este o hotărâre judecătorescă este contestaţia la executare.

Printr-un act normativ special, respectiv prin Legea nr.58/1934 a cambiei şi a biletului la ordin, a fost reglementată o procedură specială, respectiv opoziţia cambială, prin intermediul căreia debitorul obligaţiei de plată poate invoca excepţiile împotriva cambiei învestită cu formulă executorie, respectiv învestit.

Însă, pentru ca debitorul să formuleze această opoziţie cambială, creditorul, prin intermediul executorului judecătoresc trebuie să comunice o somaţiune de executare. Somaţiunea de executare sau somaţia cambială (aplicabilă şi în cazul unui bilet la ordin) trebuie să cuprindă transcrierea exactă a cambiei sau a protestului, precum şi a celorlalte acte din care rezultă suma datorată, potrivit art.61, alin.(6) din Legea nr.58/1934 a cambiei şi a biletului la ordin. Împotriva somaţiei cambiale, debitorul poate face opoziţie, în termen de 5 zile de la primirea somaţiei, la judecătoria care a învestit cambia cu formulă executorie..., art.62 din legea ante-menţionată.

Potrivit dispoziţiilor art.63 din Legea nr.58/1934 şi pct.321 din Norma BNR, în procesele cambiale, fie pe cale de acţiune, fie pe cale de opoziţie la somaţia de executare, debitorul va putea opune creditorului excepţii privitoare la nulitatea titlului, excepţii personale (adică cele care decurg din raporturile personale dintre posesorul şi debitorul cambiei), excepţii procedurale (adică cele privitoare la condiţiile de exercitare a acţiunii sau execuţiei cambiale). Excepţia de neexecutare este într-adevăr o excepţie personală care derivă din raportul juridic care a intervenit între creditor şi debitor şi care constituie, de regulă, raportul fundamental al obligaţiei cambiale abstracte.

Excepţiile personale, potrivit pct.328 din Norma BNR, sunt: a) excepţiile referitoare la raportul fundamental care a determinat crearea sau circulaţia cambiei, b)excepţiile referitoare la viciile de consimţământ şi c) excepţiile izvorând din raporturi ulterioare creaţiei cambiale.

Cu alte cuvinte, pentru ca debitorul să se apere împotriva executării silite înseşi începută împotriva sa trebuie să formuleze împotriva somaţiei cambiale comunicată opoziţie cambială.

În aceste condiţii, într-adevăr, pe calea contestaţiei la executare formulată în baza dispoziţiilor din Codul de procedură civilă vor putea fi formulate apărări sau excepţii privitoare la actele de executare silită şi nu referitoare la fondul dreptului, adică raportul juridic dintre debitor şi creditor.

Dar ce se întâmplă în cazul în care NU se comunică o somaţie cambială?

Aici Judecătoria Sibiu a greşit, pentru că a considerat că apărările sau excepţiile privitoare la fondul dreptului NU pot fi invocate DECÂT pe calea opoziţiei cambiale, chiar dacă aceasta se formulează împotriva somaţiei cambială, somaţie care NU s-a comunicat debitorului!

ESTE INADMISIBIL! Adică deşi CREDITORUL, respectiv posesorul cambiei sau al biletului la ordin, NU ÎŞI ÎNDEPLINEŞTE obligaţiile legale, DEBITORUL este cel care NU MAI ARE DREPTUL de a mai formula apărări sau invoca excepţii de fond!

De asemenea, în cauză este vorba de excepţia decăderii şi nu de cea a inadmisibilităţii.

DECI, în cazul în care JUDECĂTORIA SIBIU constată că NU s-a comunicat debitorului contestator somaţia cambială prevăzută de legea specială TREBUIE să constate de asemenea faptul că termenul pentru a formula opoziţia cambială NU a început să curgă pentru debitor şi în consecinţă să primească apărările de fond invocate pe calea contestaţiei la executare!

A considera altfel înseamnă a priva debitorul cambial contestator de posibilitatea de a se apăra împotriva pretenţiilor creditorului intimat care se prevalează de un titlu executorie care NU este o hotărâre judecătorească.

Pe de altă parte...şi aici trebuie să recunosc că zâmbesc... Potrivit pct.320, lit.J din „Norma BNR”, somaţia pentru executare se va comunica debitorului căruia îi este adresată conform normelor de procedură. Neîndeplinirea comunicării somaţiei conform cu aceste norme atrage nulitatea acesteia, cu toate consecinţele care decurg atât în ceea ce priveşte formele de executare pe baza unei astfel de somaţii, cât şi în ceea ce priveşte durata prescripţiei, care se întrerupe numai printr-o executare valabilă;

Deci s-a deschis sezonul la "excepţia inadmisibilităţii"!

Creditorul şi instanţa pe de-o parte....că nu s-a formulat opoziţie cambială şi deci nu se mai pot formula excepţii pe calea contestaţiei la executare în ceea ce priveşte fondul litigiului, raportul juridic.

Debitorul pe de altă parte...că nu s-a formulat somaţie cambială şi deci executarea silită a creditorului pornită în baza unei cambii sau bilet la ordin învestit cu nulitatea este lovită de nulitate!

Foc încrucişat deocamdată, respectiv cel puţin până când Judecătoria Sibiu revine la sentimente mai bune!

Despre consecinţe şi despre suportarea pasivului social al debitorului ajuns în stare de insolvenţă

Evident, cu toţii ne-am dorit cel puţin o dată să scăpăm „basma curată” dintr-o situaţie mai mult sau mai puţin tulbure în care ne-am găsit la un moment dat. Însă, la fel de evident este şi faptul că nu întotdeauna acest lucru este posibil.
Deşi agnostică ca structură, cred că există sau ar trebui să existe un echilibru între acţiuni şi consecinţe, fie că acest lucru ne avantajează, fie că nu...
Aşadar...
Potrivit art.138, alin.(1) din Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei, în cazul în care raportul asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia insolvenţei debitorului identifică persoanele cărora le este imputabilă această stare, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau de supraveghere din cadrul societăţii, precum şi oricare altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului.
Aplicarea dispoziţiilor din materia insolvenţei nu înlătură însă, aplicarea legii penale pentru faptele care constiuie infracţiuni.
Mai mult decât atât, comitetul creditorilor poate cere judecătorului-sindic să fie autorizat să introducă acţiunea împotriva persoanei care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului, dacă această persoană nu a fost indicată, din omisiune, în raportul asupra cauzelor insolvenţei sau dacă nu s-a formulat acţiune împotriva acesteia şi răspunderea ameninţă să se prescrie.
În caz de pluralitate de subiecte, răspunderea este solidară, fiind necesar însă, ca apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care respectivele persoane şi-au exercitat mandatul ori în care au deţinut poziţia care ar fi putut cauza insolvenţa.
Cu toate acestea, persoanele în cauză se pot apăra de solidaritate dacă fac dovada că s-au opus la actele ori faptele care au cauzat insolvenţa sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat această stare a debitorului, solicitând să fie reţinută, chiar şi ulterior luării deciziilor, opoziţia lor.

Dispoziţiile legale mai sus menţionate reţin 7 categorii de fapte de natură a atrage răspunderea pentru suportarea pasivului debitorului insolvent. Astfel, vor răspunde pentru datoriile sociale: persoanele care:

I. persoanele care au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane. Cu alte cuvinte, este cazul persoanei care garantează, prin cauţiune reală, cu averea societăţii, datoriile sale personale sau ale altei persoane, sau care încasează pentru sine efectele de comerţ în care apare ca beneficiar societatea, precum şi acela care a folosit în interes propriu creditul bancar obţinut pentru societate. Instanţele judecătoreşti au considerat, în aces sens, că încasarea în numerar, de către administrator a sumelor reprezentând preţul serviciilor prestate şi neevidenţierea în contabilitate a acestora generează o prezumţie de utilizare a sumelor respective în interesul propriu, la fel fiind şi în cazul în care nu se face decontarea avansurilor etc.;
II. persoanele care au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;
III. persoanele care au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi. În acest caz, interesul personal reprezintă condiţia esenţială pentru a se putea angaja răspundere adminsitratorului, întrucât simpla continuare a unei activităţi nerentabile, care conducea vădit şi inevitabil la insolvenţă nu este suficientă. Instanţele judecătoreşti au statuat că un astfel de interes personal poate avea ca obiect încasarea salariului de către administrator;
IV. persoanele care au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea. Această categorie de fapte se încadrează în dispoziţiile ce fac obiectul art.141, lit.a) din Legea nr.85/2006 şi privesc săvârşirea infracţiunii de bancrută frauduloasă. Cu toate acestea, în lipsa unor dovezi din care să rezulte că neregulile au fost provocate cu intenţia de a eluda obligaţiile fiscale, prin înscrieri neconforme cu realitate în registrele contabile, nu se poate atrage răspunderea pentru suportarea pasivului debitorului insolvent. Pe de altă parte, potrivit jurisprudenţei în materie, lipsa evidenţelor contabile sau continuarea activităţii fără o organizare clară, fără evidenţă contabilă şi cu comenzi sporadice, cu scopul unic de a obţine venituri personale constituie premisele pentru antrenarea răspunderii în baza art.138 din Legea nr.85/2006;
V. persoanele care au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia. Ca exemplu, încasarea unor remuneraţii abuzive se numără printre faptele reţinute sub această calificare şi care sunt reglementate şi de art.141 lit.a),b) din Legea nr.85/2006, constituind infracţiunea de bancrută frauduloasă;
VI. persoanele care au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi, contractarea unor credite cu dobânzi exorbitante fiind una dintre faptele ce pot fi reţinute sub această categorie;
VII. persoanele care în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori. Potrivit jurisprudenţei în materie, nu se încadrează în situaţia prevăzută de art.138, alin.(1), lit.f, nerespectarea obligaţiilor fiscale privind plata creanţelor bugetare de către debitor;

Referitor la aspectele procedurale reglemententate de art.138, alin.(2) şi urm. din Legea nr.85/2006, este de reţinut faptul că:

Judecătorul-sindic nu se poate legal autoinvesti cu stabilirea răspunderii în temeiul dispoziţiilor art.138, sfera persoanelor abilitate ce pot dobândi calitate procesuală activă fiind limitată la: administratorul judiciar, lichidatorul şi comitetul creditorilor.
Însă, abilitatea legală a comitetului creditorilor este subsidiară şi este condiţionată de autorizarea prealabilă dată de către judecătorul-sindic.
Cu alte cuvinte, comitetul creditorilor va putea formula cererea de atragere a răspunderii numai dacă:
- administratorului judiciar sau a lichidatorului a omis să indice, în raportul său, şi persoanele vinovate pentru starea de insolvenţă sau a omis să introducă o cerere cu acest obiect deşi a identificat persoanele vinovate;
- există ameninţarea prescrierii dreptului la acţiune pentru stabilirea răspunderii persoanelor vinovate;
- a cerut şi a obţinut din partea judecătorului sindic autorizarea să introducă acţiunea. Însă, potrivit opiniilor exprimate în doctrina de specialitate, această autorizare în prealabil a comitetului creditorilor pentru formularea cererii face ca judecătorul-sindic să poată fi recuzabil... potrivit dispoziţiilor art.27, pct.7 din Codul de procedură civilă. Mai mult decât, legea insolvenţei recunoaşte şi o abilitate legală a aceluiaşi comitet al creditorilor de a formula, potrivit art.81, alin.(2) o acţiune pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna creditorilor sau pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale.

Subiectele pasive ale acţiunii în atragerea răspunderii pentru pasivul social, potrivit dispoziţiilor art.138 din Legea nr.85/2006 pot fi:
- membrii organelor de supraveghere, auditori şi cenzori, precum şi membrii comitetului de direcţie cu atribuţii de supraveghere;
- membrii organelor de conducere;
- orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului, ca de exemplu, conducătorul de fapt;
Deci numai de persoane care au în mod legal sau faptic atribuţii de conducere, de autoritate şi de dispoziţie.
Astfel, potrivit jurisprudenţei în materie, nu are relevanţă faptul că la data naşterii creanţei persoana faţă de care se cere stabilirea răspunderii nu avea calitatea de administrator, ci numai săvârşirea în timpul mandatului a unei fapte de natura celor reglementate de art.138, alin.(1) din Legea nr.85/2006.
De altfel, în aceeaşi ordine de idei, atragerea răspunderii este posibilă şi dacă persoana respectivă a exercitat doar în fapt atribuţiile unei funcţii de conducere, autoritate sau dispoziţie, împrejurărarea că nu au fost respectate toate formalităţile prevăzute de lege, cum ar fi cea a publicării în Monitorul Oficial sau înscrierea în registrul comerţului nefiind de natură să înlăture aplicabilitatea art.138 din Legea nr.85/2006.

Vis-a-vis de formularea...o parte din pasivul persoanei juridice, în doctrina de specialitate s-a opinat că judecătorul-sindic este abilitat să-i oblige pe conducători şi la plata întregului pasiv rămas neacoperit după lichidarea averii debitorului, textul legal trebuind a fi interpretat în sensul că fiecare dintre persoanele răspunzătoare poate fi obligată individual când faptele personale sunt diferite şi prejudiciul cauzat de fiecare faptă poate fi precis determinat.
Independent de cuantumul pasivului, răspunderea fiecăruia se va limita la prejudiciul cauzat cu vinovăţie prin fapta proprie sau fapta comună, vinovăţie ce trebuie, mai întâi de toate, dovedită că există, iar în subsidiar că îmbrăcă forma intenţei.

Deşi, în general suntem predispuşi, cu toţii, să dăm vina pe alţii pentru orice...este de menţionat faptul că enumerarea faptelor care atrag răspunderea pentru pasivul debitorului persoană juridică este una limitativă, nefiind deci susceptibilă de extindere.
Astfel, potrivit jurisprudenţei în materie, s-au respinses cererile de atragere a răspunderii prin care s-au invocat, de exemplu:
- nedepunerea diligenţelor pentru readucerea unor bunuri în patri-moniul debitorului;
- neînregistrarea în contabilitate a datoriilor faţă de buget;
- managementul defectuos;
- neurmărirea încasării propriilor creanţe;
În acelaşi sens, instanţele de judecată au respins cererile în situaţiile în care s-a dovedit că insolvenţa a avut alte cauze, cum ar fi:
- neşansa de a desfăşura o activitate profitabilă;
- întreruperea temporară a activităţii de producţie din motive neimputabile, nerecuperarea propriilor creanţe, neplata datoriilor curente, neîncasa-rea valorii mărfurilor exportate;
- diminuarea cererii pieţei şi scăderea preţurilor;
- riscul inerent desfăşurării oricărei activităţi comerciale;

În ultimul rând, din practica instanţelor de judecată rezultă câteva principii ale procedurii reglementate prin art.138 din Legea nr.85/2006, principii care la nivel teoretic cel puţin, tind să fie de aplicabilitate unitară:
-instanţa nu se poate sesiza din oficiu cu privire la atragerea răspunderii organelor de conducere;
-dreptul la acţiune pentru stabilirea obligaţiei conducătorului persoanei juridice aparţine persoanei juridice debitor faţă de care s-a deschis procedura insolvenţei în principal prin administratorului judiciar, sau lichidatorului, după caz, iar NUMAI în subsidiar, prin comitetului creditorilor;
-dreptul la acţiune se stinge în termen de trei ani, corespunzător termenului general de prescripţie extinctivă. Termenul se calculează de la data la care persoana juridică, debitor în procedură, prin reprezentanţii săi legali, a avut cunoştinţă de fapta cauzatoare de insolvenţă şi l-a cunoscut pe autorul faptei sau trebuia să cunoască fapta şi autorul. Termenul de prescripţie s-ar putea împlini şi înainte de data deschiderii procedurii, cu consecinţa imposibilităţii legale a admiterii unei cereri de atragere a răspunderii. Dacă termenul de prescripţie nu era împlinit la data deschiderii procedurii, sentinţa prin care se deschide procedura are ca efect prelungirea termenului de prescripţie cu doi ani, potrivit dispoziţiilor art.139 din Legea nr.85/2006;
-nu este legală investirea judecătorului-sindic cu cererea pentru stabilirea răspunderii în temeiul dispoziţiilor art. 138, după închiderea procedurii. De asemenea, răspunderea membrilor organelor de conducere nu poate fi stabilită nici înainte de definitivarea tabelului creanţelor;
-pentru a hotărî obligarea membrilor organelor de conducere să suporte pasivul debitorului persoană juridică, judecătorul-sindic este obligat să respecte principiul nemijlocirii în sensul de a-şi baza sentinţa numai pe probele administrate nemijlocit, conform art. 129, alin.(5) din Codul de procedură civilă. În acest sens, raportul lichidatorului nu constituie o probă suficientă pentru admiterea cererii bazată pe dispoziţiile art. 138;
-închiderea procedurii nu poate opera decât după soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cererii pentru stabilirea răspunderii membrilor organelor de conducere şi după executarea silită a hotărârii pronunţare contra acestora;
-închiderea procedurii poate fi dispusă şi înainte de executarea silită contra persoanelor răspunzătoare în temeiul art.138. După învestire, la cererea persoanelor care l-au sesizat, judecătorul-sindic va dispune măsuri asigurătorii asupra averii personale a membrilor organelor de conducere a persoanei juridice debitoare care sunt pasibili de răspundere patrimonială conform dispoziţiilor art.141 şi art.142 din Legea 85/2006 a procedurii insolvenţei.


Bibliografie selectivă:
F.D.A. Petre, Gh. Negură, G. Bălaşa, P.Coman, Răspunderea membrilor organelor de conducere în proceur insolvenţei reglementată de Lege nr.85/2006. reglementare, doctrină, jurisprudenţă, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007;
I. Ciolcă, Infracţiuni economice. Practică judiciară, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008;
I. Adam, C.N.Savu, Legeaprocedurii insolvenţei. Comentarii şi explicaţii, Editura C.H.BECK, Bucureşti, 2006;
I. Turcu, Legea procedurii insolvenţei. Cometariu pe articole, Editura C.H.BECK, Bucureşti, 2007;
Şt. Dumitru, Răspunderea membrilor organelor de conducere întemeiată pe
art.124 din legea 64/1995. Prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune;

Publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă

Se pare că în ultima vreme am un nou domeniu de „expertiză” (a se citi invers)... publicitatea înşelătoare. Aştept ziua în care într-adevăr o să recunosc o astfel de publicitate...de cât mai departe şi o să pot să ocolesc ...„produsul” respectiv. Dar până atunci şi revenind la chestiuni obiective...

Prin Legea nr.158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr.559 din 24 iulie 2008, se face distincţie între publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă, aceasta din urmă putând fi atât legală cât şi ilegală.

Publicitatea, adică orice formă de prezentare a unei activităţi comerciale, industriale, artizanale sau liberale, în scopul vânzării de bunuri ori servicii, inclusiv bunuri imobile, drepturi şi obligaţii, este înşelătoare atunci când induce sau poate induce în eroare, în orice mod, persoanele cărora i se adresează ori care iau contact cu aceasta şi care, din cauza caracterului înşelător, poate afecta comportamentul economic al acestora sau care, din acest motiv, prejudiciază ori poate prejudicia un concurent.
Din punctul meu de vedere, având în vedere definiţia ante-menţionată sunt şanse mari ca publicitatea înşelătoare să nu existe! Sau dacă ea există atunci este al naibii de greu să demonstrezi acest lucru!
Deci modificarea comportamentului economic al consumatorilor expuşi şi posibilele prejudicii aduse unui concurent sunt efectele negative ale publicităţii înşelătoare, efecte care antrenează răspunderea contravenţională. Modificarea comportamentului consumatorului? Aş fi tare curioasă să ştiu care ar fi sistemul de referinţă faţă de care o astfel de modificare ar putea fi demonstrată...
Publicitatea este comparativă când identifică în mod explicit sau implicit un concurent ori bunuri sau servicii oferite de acesta. Această formă de publicitate este legală dacă:
- Compară bunuri şi servicii care răspund aceloraşi nevoi sau sunt destinate aceloraşi scopuri;
- Compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esenţiale, relevante, verificabile şi reprezentative ale unor bunuri sua servicii, care pot include şi preţul;
- Nu discreditează sau denigrează mărcile, denumirile comerciale, alte semne distinctive, nu profită în mod neloial de reputaţia unei mărci;
- Nu prezintă bunuri sau servicii ca imitaţii ori reproduceri ale bunurilor sau serviciilor purtând o marcă ori o denumire comercială protejată;
- Nu creează confuzie între comercianţi, sau între mărci, denumiri comerciale, bunuri ori servicii ale celi care îşi face publicitate şi cele ale unui con-curent.

Publicitatea înşelătoare este întotdeauna interzisă şi pentru a fi „calificată” ca atare trebuie să se ia în considerare orice informaţie conţinută cu privire la caracteristicile bunurilor sau serviciilor, preţul sau modul de calcul, natura, atribuţiile şi drepturile comerciantului care îşi face publicitate.

Sesizările se adresează Ministerului Economiei şi Finanţelor, după caz Consiliului Naţional al Audiovizualului, constatarea şi aplicarea sancţiunilor specifice urmând a fi făcute de către reprezentaţii mai sus menţionatelor autorităţi.

Vis-a-vis de Consiliul Naţional al Audiovizualului este de menţionat faptul că, potrivit jurisprudenţei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adresele prin care Consiliul, constatând caracterul înşelător al unui clip publicitar, a solicitat posturilor de radio şi televiziune ce-l transmiteau, să reintre de îndată în legalitate cu privire la corectitudinea informaţiei oferită publicului, au caracterul unor acte administrative susceptibile de a face obiectul controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ.
Consiliul Naţional al Audiovizualului ca unică autoritate naţională de reglementare în domeniul audiovizualului avea dreptul să ia această măsură chiar şi în lipsa unei constatări prealabile a săvârşirii unei contravenţii la legea publicităţii, măsura având caracter prealabil, luată tocmai în scopul evitării aplicării unor sancţiuni.
Art. 2 lit.c) din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ, defineşte actul administrativ ca fiind actul unilateral cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publică în vederea executării ori a organizării executării legii, dând naştere, modificând sau stingând raporturi juridice.
În speţă, însăşi modul de prezentare al spotului publicitar, în sensul afişării simultane a informaţiei legate de cele „1000 minute gratuite”, cu cea referitoare la 9,52 USD, pentru abonamentul lunar, induce în eroare cu privire la cele 1000 de minute gratuite, pentru că prima condiţie impusă de prestatorul de servicii era aceea de a plăti un abonament de 9,52 USD, în costul acestui abonament fiind incluse şi cele „1000 de minute gratuite”.
Dar, chiar intimata-reclamantă, prin acţiunea introductivă, precizează că mergând pe raţionamentul CNA şi considerând că decizia acestuia ar fi corectă, tot nu s-ar cauza un prejudiciu real consumatorilor, pentru că aceştia nu ar putea face diferenţa între „1000 minute gratuite” pentru un abonament de 9,52 dolari şi „1000 minute incluse într-un abonament de 9,52 dolari” .
Deci, reclamanta recunoaşte că spotul publicitar respectiv prin modul în care este prezentat, creează confuzii şi prin aceasta este indus în eroare consumatorul, consecinţa firească fiind lezarea interesului de consumator, care în cele din urmă este unul de natură economică.
Printre elementele componente ale caracteristicilor ce determină caracterul înşelător al publicităţii este enumerat „preţul sau modul de calcul al preţului, precum şi condiţiile în care sunt distribuite produsele sau sunt prestate serviciile”…, acesta fiind în mod evident avut în vedere de C.N.A. când a calificat spotul publicitar ca fiind înşelător.
Aşa fiind, în situaţia în care de C.N.A. a constatat în mod corect că spotul publicitar „ZTF” (1000 minute gratuite în reţea pentru totdeauna)”, a fost difuzat cu încălcarea prevederilor legale din domeniul audiovizualului, caz în care s-a impus transmiterea către posturile de radio şi televiziune a unor adrese prin care li s-a solicitat „intrarea de îndată în legalitate” intimata-reclamantă, nu mai poate susţine că a fost vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, prin cele două adrese ce i-au fost înaintate, şi deci nu este aplicabil în speţă art.1 din Legea nr.554/2004, a contenciosului administrativ.

Bineînţeles că odată cu aplicarea sancţiunii contravenţionale se pot dispune şi unele măsuri complementare cum ar fi încetarea publicitării înşelătoare sau a publicităţii comparative ilegale, sau interzicerea acesteia în cazul în care nu a fost încă adusă la cunoştinţa publicului, însă acest lucru este iminent.
Ministerul Economiei sau Consiliul Naţional al Audiovizualului, prin reprezentanţii împuterniciţi, vor solicita comerciantului în cauză publicarea procesului-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei sau a hotărârii definitive şi irevocabile, atunci când procesul-verbal a fost atacat, publicarea unei declaraţii rectificative.
Este de reţinut faptul că răspunderea pentru prejudiciile produse revine comerciantului beneficiar al anunţului publicitar. Completând dispoziţiile legale putem spune că în atare situaţii în care comerciantul beneficiar răspunde pentru prejudiciile produse are dreptul de a se întoarce în regres împotriva "executantului" publicităţii înşelătoare sau comparative ilegale.
Dreptul de a sesiza fapta de publicitatate înşelătoare sau cea de publicitate comparativă ilegală se prescrie în termen de 3 luni de la data la care persoanele care au un interes legitim, au luat cunoştinţă de anunţul publicitar, dar nu mai târziu de 6 luni de la apariţiei acestuia.

Deci feriţi-vă de măgăruş...mai ales dacă zice că e cal!

Calificarea raportului juridic dedus judecăţii. Raport juridic comercial sau civil

Mi-am adus aminte de stagiatura mea şi de d-nu’ profesor, un excelent retor, şi în acelaşi timp de sofiştii care predau arta subtilă a persuasiunii.
Arta de convinge oamenii, surclasează nevoia de a demonstra adevărul. Avocatura este, în esenţă, o formă de persuasiune, bazată pe argumente considerate adevărate şi care are ca drept scop obţinerea unei efect şi nu convingerea asupra unui adevăr.
De altfel, prejudecata referitoare la avocat face ca acesta să fie văzut ca o persoană care poate să argumenteze elocvent şi poate să dovedească o propoziţie, indiferent dacă este corectă sau incorectă. Cu alte cuvinte, o persoană cu un discurs relativist.
M-am întâlnit cu d-nu’ profesor într-un recurs.
Soarta acestuia depinde de calificarea raportului juridic dedus judecăţii, raport în cadrul căruia o persoană fizică închiriază un spaţiu comercial unei persoane juridice. Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea unei acţiuni prin care se solicita obligarea locatarului la plata unor despăgubiri echivalente chiriei.
Instanţa de fond, calificând raportul juridic dedus judecăţii ca fiind unul de drept comercial, a invocat din oficiu excepţia prematurităţii acţiunii şi a solicitat locatorului să facă dovada îndeplinirii procedurii concilierii prealabile, conform art. 720 ind.1 din Codul de procedură civilă,
Per a contrario, locatorul, în critica sentinţei instanţei de fond, învederează faptul că mai sus-menţionata calificare a raportului juridic este greşită, în speţă fiind vorba de un raport juridic de drept civil.

Însă, soluţia instanţei de fond apare ca fiind legală, raportul juridic dedus judecăţii fiind un raport juridic de drept comercial, independent de unghiul din care este privit.
Evident, din perspectiva locatarului, persoană juridică, comerciant, raportul juridic dedus judecăţii este un raport juridic de drept comercial, datorită reglementărilor cuprinse în art.3, art.4 prin raportare la art.5 din C.Com.
Astfel, folosind criteriul pozitiv, Codul comercial reglementează în art.3 categoriile de fapte considerate a fi de comerţ, iar în art.5, folosind criteriul negativ, categoriile de fapte care nu pot fi calificate a fi comerciale.
Considerând insuficient criteriul obiectiv de calificare a faptelor de comerţ, leguitorul îl completează cu prezumţia de comercialite, prezumţie relativă, juris tantum, potrivit art.4 din Codul comercial.
Speţa dedusă judecăţii are ca obiect un fapt de comerţ accesoriu sau conex care reprezintă faptul juridic care are, prin natura lui, un caracter civil, dar, pentru că existenţa sa este legată de un fapt calificat de lege ca fiind comercial, dobândeşte şi el caracter comercial, potrivit principiului „accesorium sequitur principale”.
Aşadar, contractul de închiriere pentru locatar este un fapt de comeţ accesoriu întrucât acest contract are drept obiect un spaţiu comercial de natură şi indispensabil desfăşurării activităţii obişnuite comerciale a acestuia, conform specificului obiectului său de activitate.
Chiar şi respingând teza faptelor de comerţ conexe, raportul juridic dedus judecăţii îşi păstrează caracterul comercial, întrucât potrivit art.4 din C. Com. „se socotesc, ca fapte de comerţ celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă, sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”.
Cu alte cuvinte, cu excepţiile menţionate expres de lege, toate contractele şi obligaţiile comerciantului, indiferent de izvorul lor, au caracter comercial, fiind deci comerciale obligaţiile contractuale, obligaţiile derivând din fapte licite sau chiar ilicite, etc.
Deci, faptele reglementate de art.3 din C. Com.şi cele care cad sub incidenţa prezumţiei de comercialitate, potrivit art.4 din C. Com., sunt considerate, datorită naturii lor şi pentru motive de odine publică, ca fiind comerciale cu consecinţa firească ca orice persoană care le-a săvârşit să intre incidenţa legilor comerciale.
Excepţiile reglementate de către leguitor şi menite să răstoarne prezumţia de comercialitate se referă la actele care prin natura lor sunt întotdeauna civile care, chiar încheiate de un comerciant, rămân civile , cum ar fi căsătoria, adopţia, testamentul şi actele expres civile, adică actele în care se stipulează expres cauza civilă a acestora, cum de exemplu: va fi civilă şi nu comercială constituirea unei ipoteci pentru garantarea unui împrumut făcut de un comerciant în scopul achiziţionării unei locuinţe pentru uzul personal al comerciantului şi al familiei sale.
Mai mult decât atât, raportul juridic dedus judecăţii îşi păstrează caracterul comercial şi din perspectiva locatorului, persoană fizică, necomerciant.
Este posibil, într-adevăr, ca un act juridic sau o operaţiune juridică să reprezinte un fapt de comerţ numai pentru una dintre părţi, iar pentru cealaltă să reprezinte un act civil, aceste fapte fiind denumite fapte de comerţ unilaterale sau mixte.
În dreptul comercial român, problema regimului juridic al faptelor de comerţ unilaterale sau mixte are o reglementare legală în art.56 din C.com., care dispune că „dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi, încât priveşte acest act, legii comerciale”.
Aşadar, este suficient ca pentru o parte actul să fie comercial pentru ca întregul raport juridic să se supună legii comerciale.
Ca o consecinţă a acestei concepţii, art.945 din C. Com. prevede faptul că „acţiunile derivând din acte care sunt comerciale chiar numai pentru una dintre părţi, se prescriu pentru toate părţile contractante, în conformitate cu dispoziţiile legii comerciale”.
Soluţia adoptată se justifică prin aceea că, fiind vorba de un raport juridic unic, el nu poate fi supus simultan, la două reglementări diferite, una comercială pentru comerciant şi o alta civilă pentru necomerciant, ci a unei reglementări unice, cea a dreptului comercial.
Limitările existe ale acestui principiul se referă la faptul că supunerea faptelor mixte de comerţ legii comerciale nu are vreo consecinţă asupra statutului juridic al părţii pentru care actul juridic nu este act de comerţ, acesta din urmă nedobândind calitatea de comerciant oricâte acte juridice de acest fel ar încheia.
Este de menţionat, de asemenea, faptul că potrivit contractului dintre părţi, obiectul locaţiunii este un spaţiu comercial, cu această destinaţie şi afectaţiune specială şi prin urmare actele de administrare ale unui astfel de spaţiu sunt calificate ca fiind comerciale chiar dacă aparţin unui necomercinat.

Recursul nu a fost deocamdată soluţionat.

Contractul de Leasing. Titlu executoriu?!!

Prin Decizia nr.1.182/2008, publicată la data de 12 decembrie 2008, Curtea Constituţională s-a pronunţat asupra constituţionalităţii dispoziţiilor art. 8 din Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997, privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, republicată, conform cărora „contractele de leasing, precum şi garanţiile reale şi personale, constituite în scopul garantării obligaţiilor asumate prin contractul de leasing, constituie titluri executorii."
Aş fi preferat ca oricare alt tip de „contract sinalagmatic” să facă obiectul acestei „învestiri”, mai puţin contractul de leasing.
Este de notorietate faptul că acest contract de adeziune, complex, are mari carenţe în ceea ce priveşte protejarea eficientă a intereselor şi drepturilor utilizatorului, interese şi drepturi care, nu de puţine ori, sunt prejudiciate prin binecunoscuta practică a societăţilor de leasing de a impune clienţilor clauze abuzive.
Nu contează! Important este faptul că aceste clauze sunt acum executorii!
Vis-a-vis de subiectul clauzelor contractului de leasing... ştiaţi că, potrivit dispoziţiilor legale, utilizatorul are dreptul de acţiune directă numai asupra furnizorului, în cazul reclamaţiilor privind livrarea, calitatea, asistenţa tehnică, service-ul necesar, în perioada de garanţie şi postgaranţie, finanţatorul fiind exonerat de orice răspundere?
Cu alte cuvinte, aşa cum se întâmplă adesea în practică, uitilizatorul se poate găsi în situaţia în care, deşi achită ratele scadente ale contractului nu are folosinţa utilă a bunului ce face obiectul contractului, deşi, paradoxal, de esenţa acestuia este transmiterea folosinţei utile asupra bunului de către finanţator.

Cu toate acestea, dacă utilizatorul încetează să mai plătească ratele, finanţatorul are dreptul de a rezoluţiona unilateral contractul pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, fără restituirea ratelor achitate utilizatorului.


Autorul excepţiei mai sus menţionate a învederat faptul că reglementarea legală considerată a fi neconstituţională conferă posibilitatea finanţatorului de a se adresa direct executorului judecătoresc în vederea executării silite a contractului de leasing, fără ca acesta să fie supus, în prealabil, unui control al legalităţii la instanţa de judecată.
Curtea a statuat, însă, faptul că dispoziţia legală criticată face aplicarea principiului consacrat de art.372 din Codul de procedură civilă, în sensul că executarea silită se poate face nu numai pe baza unei hotărâri judecătoreşti învestite cu formulă executorie, ci şi în virtutea unui titlu executoriu prevăzut de lege.
Să „citeşti” şi să nu crezi!


Dacă nu mă înşel, la fel ca multe alte contracte, contractul de leasing este un tip de contract special şi sinalagmatic, supus prevederilor art.969 din Codul civil.
Printr-un titlu executoriu se constată că o creanţă este "certă, lichidă şi exigibilă".
Per a contrario, finanţatorul are posibilitatea să execute întregul contract şi „nu doar pentru restul ratelor neachitate şi al dobânzilor aferente", putându-se cere deci executarea chiar şi pentru ce nu se datorează!
Atunci când între părţi există mai multe contracte de leasing, conform clauzei de rezoluţiune şi a practicii comune în materie, încalcarea de către utilizator a unuia dintre acestea conduce la rezoluţiunea oricărui alt contract în derulare între cele două părţi, ratele rămase de achitat de către utilizator devenind, în mod abuziv şi nelegal scadente în totalitate, cu titlu de daune-interese în favoarea finanţatorului, bunul trebuind să fie restituit către acesta.
La capitolul „veşti bune”, trebuie menţionată soluţia adoptată prin Convenţia UNIDROIT privind leasingul financiar internaţional, ale cărei dispoziţii au fost preluate şi sunt aplicate de state precum SUA, Franţa, Italia, Belgia, Finlanda ş.a.,... fiind prevăzut expres dreptul utilizatorului de a pune capăt contractului de leasing, cu restituirea sumelor deja plătite, în ipoteza în care furnizorul nu livrează bunul sau livrează un bun ce nu corespunde cerinţelor utilizatorului....ori, finanţatorul nu are dreptul să declare scadente şi să încaseze ratele de leasing rămase de achitat decât în situaţia unei încalcări importante ale contractului de leasing şi, în orice caz, numai după ce a dat şansa utilizatorului de a îndrepta încălcarea şi numai după ce dovedeşte că a făcut tot ce-i stă în putinţă pentru a limita pagubele.

Dacă... contractele de leasing, precum şi garanţiile reale şi personale, constituite în scopul garantării obligaţiilor asumate prin contractul de leasing, constituie titluri executorii..., întrebare retorică, atunci: este necesară învestirea cu formulă executorie a acestora?
Ar trebui promovat încă un recurs în interesul legii...HAHA...având în vedere practica în materie şi deciziile de admitere în sensul că hotărârile date în primă instanţă privind procesele şi cererile în materie comercială, fiind executorii de drept, nu trebuie învestite cu formulă executorie pentru a fi puse în executare, cum de altfel nici înscrisurile care constată o obligaţie bănească certa, lichidă şi exigibilă puse în executare silită prin cererea adresată direct executorului judecătoresc, respectiv biletul la ordin, cambia, cecul.

Şi totuşi...ceva nu sună bine...
Pentru că în temeiul dispoziţiilor art.25, lit.a) din Legea nr.304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, precum şi ale art.329, alin.(2) şi alin.(3) din Codul de procedură civilă, judecătoriei îi revine competenţa de soluţionare în primă instanţă a contestaţiei formulate împotriva executării silite propriu-zise şi a contestaţiei care vizează lămurirea înţelesului, întinderii sau aplicării titlului executoriu ce nu emană de la un organ de jurisdicţie.
Potrivit art.399, alin.(3) din Codul de procedură civilă, atunci când executarea silită se face în temeiul unui titlu executoriu ce nu a fost emis de o instanţă de judecată, se pot invoca, în cadrul contestaţiei la executare, apărări de fond împotriva acelui titlu, fiind astfel asigurate exigenţele unui proces echitabil.
Cu alte cuvinte, titlul executoriu poate fi „desfiinţat” de către instanţa de judecată, în cadrul judecării contestaţiei la executare, dacă se constată faptul că nu sunt îndeplinite condiţiile stipulate în contract cu privire la desfiinţarea unilaterală a acestuia.


Toată discuţia cu privire la contracte, clauze şi titluri executorii m-a dus cu gândul la pactul comisoriu de gradul IV, pact care are drept efect desfiinţarea necondiţionată a contractului de îndată ce a expirat termenul de executare, fără ca obligaţia să fi fost dusă la îndeplinire.
Pactele comisorii sunt clauze contractuale exprese referitoare la rezoluţiune, prin care se derogă de la prevederile art.1021 din C.civ., şi care urmăresc să reducă sau să înlăture rolul instanţelor judecătoreşti în pronunţarea desfiinţării contractelor.
Aceasta din urmă nu are caracter judiciar, întrucât stipularea desfiinţării de drept nu mai face necesară intervenţia instanţei de judecată în ceea ce priveşte oportunitatea pronunţării acestei sancţiuni.
Totuşi, pentru a putea fi executată silit obligaţia rezultată în urma rezoluţiunii unilaterale a contractului este necesară procedura judiciară prin care instanţa constată neexecutarea de către debitor a obligaţiilor asumate, fără a putea să aprecieze oportunitatea rezilierii sau să acorde vreun termen de graţie.

În concluzie, datorită lacunelor şi rigidităţii legislaţiei interne cu privire la operaţiunile de leasing, învestirea contractelor de leasing cu atributul executoriu deschide posibilitatea existenţei unor abuzuri din partea finanţatorilor care vor putea să desfiinţeze unilateral contractul şi să execute întreaga valoare a acestuia fără controlul instanţelor de judecată.
Pe de altă parte, executarea unui astfel de „titlu executoriu” nu este scutită de a face obiectul activităţii jurisdicţionale şi prin urmare efectele unei desfiinţări sau executări silite abuzive vor putea fi anulate. În cadrul contestaţiei la executare, instanţa va aprecia atât asupra îndeplinirii clauzelor contractuale, cât şi asupra oportunităţii rezilierii unilaterale a contractului, precum şi asupra tuturor elementelor de fond şi formă ale titlului executoriu/contractului de leasing.

Împărţirea beneficiilor şi participarea la pierderi...

Adevărul este că întotdeauna împărţirea beneficiilor şi participarea la pierderi devine, dacă nu este ab initio, un subiect sensibil şi nu numai din punct de vedere juridic. Cu toţii ne calculăm, la un moment dat, dacă nu în fiecare zi, posibilităţile de câstig şi anticipăm dimensiunea pierderilor. Ce surpriză, nu? Din păcate, "50%-50%" rămâne una dintre utopiile contractuale...

Mă văd nevoită să formulez, de dragul unor prieteni, o întrebare retorică: Ce se întâmplă când îţi dai seama că ai calculat şi anticipat greşit procentele?

Deşi nu este ceea ce eu aş propune drept răspuns, iată un "How To" juridic:

"Asocierea în participaţiune are loc atunci când un comerciant sau o societate comercială acordă uneia sau mai multor persoane sau societăţi o participaţiune în beneficiile şi pierderile uneia sau a mai multor operaţiuni sau chiar asupra întregului lor comerţ” (art.251-256 din C. Com.).
Societatea în participaţiune (Nota Bene: potrivit art.253 din C. Com. asocierea în participaţiune nu este o fiinţă juridică distinctă de persoana contractanţilor) se caracterizează prin caracterul său ocult, în sensul că participarea a cel puţin a unuia dintre parteneri este necunoscută terţilor. Cel care contractează cu terţii, angajându-se în nume propriu, este asociatul care administrează şi asigură reprezentarea societăţii potrivit contractului şi care îşi asumă în exclusivitate activitatea comercială.

Desigur, pierderile ce ar putea deriva din operaţiunile cu terţii se împart între asociaţi potrivit contractului. Cu toate acestea, caracterul ocult nu este şi de esenţa asocierii şi nimic nu se opune ca asociatul reprezentant să decline în faţa terţilor existenţa contractului de asociere. Uneori, această obligaţie (duty of disclosure) poate fi chiar prevăzută în contract.

Acest lucru demonstrează că asocierea în participaţiune este un instrument util, nu numai pentru a ascunde identitatea asociaţilor sau a disimula o altă operaţiune juridică, ci mai ales pentru a organiza într-o manieră suplă, pur contractuală, activităţi aferente unei operaţiuni determinate şi temporare.
Contractul de asociere în participaţiune cuprinde, de regulă, clauze referitoare la aporturi, contribuţia la beneficii sau pierderi, indicarea exactă a activităţilor asociatului activ pentru care este valabilă asocierea, durata asocierii, gestiunea asocierii şi luarea deciziilor privitoare la activităţi (în practică, existând adevărate consilii de administraţie), condiţiile de încetare a asocierii şi modul de lichidare a patrimoniului de afectaţiune specială constituit, precum şi clauze de confidenţialitate şi neconcurenţă.
Codul comercial instituie principiul potrivit căruia fiecare asociat rămâne proprietarul bunurilor aduse ca aport în asociere, însă caracterul supletiv al normei permite asociaţilor să stabilească un regim juridic de coproprietate indiviză sau chiar să atribuie bunurile în proprietate coasociatului care gestionează societatea şi intră în contact juridic cu terţii, urmând să se stabilească modalitatea de lichidare a societăţii la încetarea contractului.
Clauza leonină este interzisă, contractul fiind lovit de nulitate absolută atunci când, la fel ca şi în cazul societăţilor comerciale, un asociat este exclus de la beneficii sau de la participareal la pierderi sau aceasta din urmă este derizorie.

Cu toate acestea, faptul că nu există clauză expresă cu privire la participarea la benefici şi pierderi a fiecărui asociat nu atrage în mod imperativ nulitatea absolută a contractului, ci prezumă intenţia comună a părţilor de a împărţi în mod egal beneficiile realizate.
Pe de altă parte, nici o dispoziţie legală nu impune impărţirea beneficiilor în mod egal sau participarea la pierderi în mod egal, întrucât s-ar încălca libertatea de voinţă a părţilor şi s-ar nesocoti caracterul dispozitiv al normelor care reglementează această formă contractuală.
În cazul asocierii în participaţiune, care are ca scop realizarea unei afaceri comerciale, funcţionează principiul libertăţii asociaţilor de a decide asupra modului cum participă la distribuirea beneficiilor şi la suportarea pierderilor, prin stabilirea unor procente chiar „radicale” de genul „18% şi 82%”, sau prin stabilirea chiar şi a unor procente minime, „....nu mai puţin de...”.
Acest mod de împărţire a beneficiilor, stabilit prin contractul de asociere, nu exclude participarea la pierderi şi nu nesocoteşte scopul şi condiţiile asocierii în participaţie conform art.251 C. com, ci dimpotrivă, prin conţinutul său clauza reprezintă o modalitate de a reflecta, în profitul asocierii, cheltuielile necesare pentru desfăşurarea activităţii comerciale.
Având în vedere neparticiparea unuia dintre asociaţi la operaţiunile asocierii, contractele prevăd de obicei clauze prin care se asigură un control al asociatului pasiv asupra activităţii asociatului activ şi a rezultatelor asocierii, clauze numite de management sau de performanţă în baza cărora îi sunt inopozabile asociatului pasiv pierderile rezultate din greşeli decizionale sau de gestiune ale asociatului activ, precum şi clauze penale referitoare la plata cu întârziere a cotei-părţi din beneficii de către asociatul activ.