vineri, februarie 13

Planul de "măsuri şi metode specifice de recuperare a unei datorii comerciale"

vineri, februarie 13
În meseria de avocat nu poţi să spui niciodată că le ştii sau că le-ai văzut pe toate.
Şi în acest domeniu îşi găseşte aplicabilitatea vorba aceea: „mare grădina....şi mulţi ...sar gardul.”
Azi, am ocazia perfectă pentru a crea o nouă etichetă pentru postări. Se numeşte simplu ..."PERLĂ" şi, deşi ar putea fi adăugată şi la câteva dintre articolele mai vechi, e totuşi
reprezentativă pentru categoria juriştilor „care au sărit gradul grădinii”.

Pe scurt, firma X a primit o notificare, notificare prin care firma Y, prin „Liderul pe piaţa recuperării de debite din România”, aşa cum se auto-intitulează, să-i spunem C, solicită achitarea debitului de 5.000 lei.
În cazul în care firma X nu înţelege să achite suma respectivă, „liderul pe piaţa recuperării de debite din România” formulează planul de „măsuri şi metode specifice” pe care consideră că le are la dispoziţie.
NOTA BENE: Recunosc că primul meu gând legat de această postare se referă la faptul că planul de „măsuri şi metode specifice” e prea...comic pentru a-l ţine numai pentru mine. Ulterior mi-am dat seama că pot exista oameni care se vor îngrijora dacă vor primi o astfel de notificare la gândul că...o să vedeţi în cele ce urmează...
Trebuie menţionat că planul de „măsuri şi metode specifice de recuperare" a unui debit, văzut de „liderul pe piaţă” are 14 puncte, corespunzând celor scrise între ghilimele, unul mai haios decât celălalt, şi la care a fost necesar să formulăm câte răspuns:

1.Referitor la „sesizarea Administraţiei fiscale în vederea stabilirii dacă organele de conducere au depus sau nu bilanţul contabil anual”, precizăm faptul că: Potrivit art.11 din Codul de procedură fiscală, funcţionarii publici din cadrul organului fiscal, inclusiv persoanele care nu mai deţin această calitate, sunt obligaţi în condiţile legii să păstreze secretul asupra informaţiilor pe care le deţin ca urmare a exercitării atribuţiilor de serviciu. Mai mult decât atât, aceste informaţii, referitoare la impozite, taxe, şi alte sume datorate bugetului general consolidat, cuprinse şi în bilanţul contabil anual, pot fi transmise numai către: autorităţilor publice, autorităţilor fiscale ale altor ţări, autorităţilor judiciare competente, etc.
Este important de reţinut faptul că, autoritatea care primeşte informaţii fiscale este obligată să păstreze, la rândul său, secretul asupra informaţiilor primite, nerespectarea acestei obligaţii şi deci, a secretului fiscal, atrăgând răspunderea tuturor persoanelor implicate. Conchidem spunând că, în măsura în care consideraţi legal demersul dumneavoastră,
vă angajaţi răspunderea pentru eventuala încălcare a secretului fiscal în ceea ce priveşte subscrisa societate.

2.Referitor la „formularea unei plângeri penale în urma modificărilor legislative în materie penală,...respectiv reglementarea cu privire la răspunderea penală a persoanei juridice”, precizăm faptul că deşi Codul penal a fost completat cu dispoziţii care reglementează răspunderea persoanei juridice, nu au fost abrogate dispoziţiile cu privire la elementele constitutive ale infracţiunilor, respectiv necesitatea săvârşirii unei fapte penale. Astfel, în lipsa indicării şi a existenţei unei fapte cu caracter penal, răspunderea persoanei juridice, chiar reglementată, nu poate fi antrenată. Este evident faptul că neachitarea unei aşa-zise datorii nu întruneşte elementele constitutive ale vreunei infracţiuni, având, eventual, natura unei obligaţii comerciale şi antrenând în subsidiar, dacă sunt întrunite condiţiile, răspunderea contractuală. Mai mult decât atât, referitor la reglementarea răspunderii penale a persoanei juridice, se apreciază că doar faptele de natură penală săvârşite de către persoanele fizice ce au calitatea de organe ale persoanei juridice, în exercitarea funcţiilor acestora şi mai cu seama în realizarea scopului societar, reflectând în această manieră voinţa persoanei juridice, constituie fapte penale ale persoanei juridice.

3. Referitor la „formularea unor adrese pentru a se stabili dacă subscrisa societate are sau nu conturi deschise la bănci”, precizăm, în primul rând, că societatea dvs. are libertatea să formuleze orice adrese către orice instituţii financiare, dacă consideră că acest lucru este necesar şi util recuperării aşa zisei datorii comerciale. În al doilea rând, trebuie să menţionăm şi faptul că, orice contracte de cont curent ar avea subscrisa cu instituţiile bancare, acestea cad sub incidenţa secretului bancar, fiind necesară autorizarea respectivelor adrese de către autorităţile publice şi judiciare competente. Conchidem, spunând că, în măsura în care consideraţi legal demersul dumneavoastră, vă angajaţi răspunderea pentru eventuala încălcare a secretului bancar în ceea ce priveşte subscrisa societate.

4.Referitor la „depunerea unei plângeri la Parchetul de pe lângă Judecătoria competentă având ca obiect săvârşirea de către administrator a infracţiunii de înşelăciune prevăzute de art.215, alin.(1) raportat la alin.(3) din Codul Penal”, învederăm următoarele:
Potrivit art.215, alin.(3) din Codul penal, constituie infracţiunea de înşelăciune în convenţii „inducerea sau menţinerea în eroare a unei persoane, cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârşită în aşa fel încât fără această eroare cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate.”
Din această dispoziţie, coroborată cu cerinţele înscrise în alin.(1) din acelaşi text de lege, rezultă că pentru existenţa infracţiunii de înşelăciune în convenţii este necesară desfăşurarea unei activităţi de inducere sau menţinere în eroare a persoanei vătămate, prin manopere frauduloase, fără de care nu s-ar fi încheiat contractul.Or, în cazul în care părţile au fost de bună-credinţă cu ocazia încheierii contractului, nu se poate reţine existenţa unei acţiuni frauduloase de inducere în eroare şi, deci, nici săvârşirea infracţiunii de înşelăciune în convenţii.
Faptul că ulterior, pe parcursul executării contractului, una dintre părţi nu-şi îndeplineşte eventual obligaţia asumată, nu poate fi asimilat cu o activitate de inducere în eroare sau manoperă frauduloasă de felul celor incriminate în art.215 din Cod penal. Prin urmare, în cazul în care una dintre părţi nu-şi respectă obligaţia la care a convenit, partea lezată se poate adresa instanţei civile, pentru ca aceasta din urmă să hotărască cu privire la încălcarea de către cealaltă parte a prevederilor contractuale.În acest sens, A SE VEDEA: C.S.J., Secţia penală, decizia nr. 1255/1998.

5. Referitor la „identificarea prin ONRC a bunurilor societăţii precum şi a organelor de conducere”, precizăm faptul că într-adevăr, în urma achitării tarifelor stipulate, societatea dumneavoastră poate obţine, ca oricare altă persoană fizică sau juridică, un „Certificat Constatator” prin care să fie individualizată structura capitalului social, cuantumul acestuia, persoanele care deţin părţi sociale şi în ce procente, precum şi istoricul modificărilor, dacă acestea există, ale actului constitutiv al subscrisei societăţi. Efectuarea demersurilor de obţinere a certificatului constatator nu garantează şi nu mijloceşte, din punctul nostru de vedere, în nici un fel, însă, recuperarea aşa-zisului debit.

6.Referitor la „sesizarea societăţilor de leasing cu care subcrisa societate are contracte...şi desfiinţarea de drept a contractelor”, învederăm următoarele:
În primul rând, considerăm că pentru o asemenea măsură este necesar a se stabili existenţa unor astfel de contracte, persoana finanţatorului /proprietarului, tipul contractului de leasing, ş.a.m.d. În al doilea rând, faţă de orice contracte existente, sau nu, societatea dumneavoastră are calitatea de terţ, raportul juridic contractual nefiindu-i opozabil. În al treilea rând, faţă de dispoziţiile Ordonanţei Guvernului nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi faţă de dispoziţiile civile ce au ca obiect reglementarea regimului juridic al nulităţilor absolute, este necesar ca societatea dumneavoastră să se adreseze, dacă consideră că există o cauză de nulitate absolută, instanţelor de judecată. Cu alte cuvinte, doar în condiţiile formulării unei astfel de acţiuni societatea dumneavoastră, în calitate de terţ, ar putea obţine desfiinţarea eventualelor contracte de leasing ale subscrisei, deşi acest lucru este lipsit de orice eficacitate raportat la „recuperarea unei datorii comerciale”, ce face obiectul notificării în cauză.

7. Referitor la „săvârşirea contravenţiei prevăzute de art.10, alin.(1) din Legea nr.469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale”, precizăm faptul că:
Pentru reţinerea săvârşirii contravenţiei în sarcina subscrisei, conform dispoziţiilor aceluiaşi art.10 alin.(1), lit.a) din Legea nr. 469 /2002 este necesară dovada neachitării cu rea-credinţă a unor datorii scadente.
Or, în ceea ce ne priveşte, considerăm că nu poate fi vorba în primul rând de o datorie scadentă, întrucât aşa-zisul debit nu are caracter cert, lichid şi exigibil, reprezentând la acest moment, o simplă pretenţie din partea societăţii dumneavoastră şi, în al doilea rând şi în consecinţă nu poate fi vorba nici de existenţa unei rele-credinţe din partea subscrisei.Potrivit aceluiaşi act normativ,
ambele părţi contractuale îşi datorează în mod reciproc bună-credinţă cu privire la executarea contractului, ceea ce ne îndreptăţeşte să considerăm notificarea trimisă ca un act contrar uzanţelor comerciale ante-menţionate.

8. Referitor la „falimentul societăţii dumneavoastră şi antrenarea răspunderii personale a administratorului pe baza Legii nr.85/2006”, învederăm următoarele: potrivit art.31 din Legea 85/2006 a insolvenţei, orice creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei împotriva unui debitor prezumat în insolvenţă se poate adresa instanţei de juidecată. Însă, societatea dumneavoastră nu are calitatea, în acest moment, de „creditor îndreptăţit” întrucât potrivit art.2 din aceeaşi lege prin acest termen se desemnează creditorul care ar putea cere executarea silită a respectivei creanţe în condiţiile prevăzute de Codul de procedură civilă, respectiv creditorul care deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă. Mai mult decât atât, o cerere întemeiată pe art.31 din legea procedurii insolvenţei trebuie să îndeplinească anumite condiţii dintre care facem vorbire de aceea cu privire la „valoarea-prag” a creanţei, valoare stabilită prin art.2, pct.12 şi reprezentând valoarea minimă a creanţei în cuantum de 10.000 lei.
În concluzie, considerăm că o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de către societatea dumneavoastră, va fi respinsă ca inadmisibilă de către instanţa de judecată, întrucât nu îndeplineşte condiţiile necesare şi imperativ reglementate de lege. De altfel, conform art.33, alin.(3) din Legea nr.85 /2006 la cererea debitorului, judecătorul-sindic îl poate obliga pe creditorul care a introdus cererea de deschidere a procedurii insolvenţei să consemneze, în termen de 15 zile, la o bancă, o cauţiune de cel mult 10% din valoarea creanţelor, urmând ca acesta să fie restituită creditorilor, dacă cererea va fi admisă.
Incontestabil scopul Legii nr.85/2006 este acela de a proteja interesele creditorilor, dar în acelaşi timp, prin conţinutul articolului 33, alin.(3) şi prevenirea unor abuzuri şi deci al protejării debitorului împotriva unor cereri nejustificate ale creditorilor privind deschiderea proce-durii.
Achiesăm opinei exprimate în literatura de specialitate potrivit căreia dreptul la reparaţie al debitorului prejudiciat trebuie să se nască independent de împrejurarea că cererea introductivă a fost formulată de creditor cu sau fără rea-credinţă, pentru că „dacă leguitorul ar fi intenţionat să condiţioneze repararea paubei prin folosirea cauţiunii de o eventuală respingere a cererii ca introdusă abuziv, cu rea-credinţă, ar fi prevăzut în mod exprea acest aspect. Or, din contră, legiuitorul a prevăzut în mod imperativ: cauţiunea „va fi folosită” la repararea pagubelor suferite de debitor. Dovada vătămarii drepturilor şi în mod subsecvent dovada creării unui prejudiciu subscrisei nu necesită, din punctul nostru de vedere, probaţiune deoarece, în condiţiile unei economii de piaţă şi cel mai mic zvon negativ are potenţialul de afecta într-o măsură destul de importantă credibilitarea unei întreprinderi...fiind evident faptul...că o consecinţă directă a acestuia anunţ se reflectă în reducerea drastică a credibilităţii. În ultimul rând, precizăm faptul că în ipoteza deschiderii procedurii insolvenţei împotriva subscrisei, eventuala antrenare a răspunderii administratorului este de competenţa exclusivă fie a judecătorului sindic, fie a lichidatorului judiciar numit în cauză şi deci în nici un caz a creditorului care a formulat respectiva cerere.

9.Referitor la „instituirea unui sechestru asigurător conform art.591, alin.(1) din Codul de procedură civilă”, vă învederăm faptul că, potrivit dispoziţiilor legale, creditorul care nu are titlu executoriu, dar a cărui creanţă este constatată prin act scris şi este exigibilă, poate solicita înfiinţarea unui sechestru asigurator asupra bunurilor mobile şi imobile ale debitorului, dacă dovedeşte că a intentat acţiunea. Aşadar, în lipsa introducerii unei acţiuni comerciale împotriva subscrisei, societatea dumneavoastră nu poate solicita înfiinţarea asupra bunurilor mobile sau imobile a măsurii sechestrului asigurator. Mai mult decât atât, aşa-zisa datorie nu are la acest moment un caracter exigibil, având doar natura unei simple pretenţii din partea societăţii dumneavoastră.

10. Referitor la „săvârşirea infracţiunii de bancrută simplă prevăzute de dispoziţiile legii nr. 85/2006”, precizăm următoarele:
În primul rând, conform art.143 din legea procedurii insolvenţei elementele constitutive ale infracţiunii de bancrută simplă constă în neintroducerea sau introducerea tardivă a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei în termen, de către reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare.
În al doilea rând, conform art.27 al aceleiaşi legi, debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să se adreseze instanţei de judecată, în termen de 30 de zile, pentru a fi supus dispoziţiilor legale.
Astfel, pentru creditor, insolvenţa este prezumată ca fiind vădită, atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria faţă de el. Prezumţia este generată legal pentru a servi creditorului care nu poate cunoaşte realitatea situaţiei patrimoniului debitorului în ansamblul aces-teia sub aspectul datoriilor şi a fondurilor băneşti. Pentru debitor, însă, insolvenţa este certă şi efectivă atunci când fondurile băneşti de care dispune sunt insuficiente pentru plata datoriilor exigibile. Pentru acelaşi debitor insolvenţa este iminentă atunci când are certitudinea că la scadenţă nu va putea plăti datoriile exigibile angajate cu fondurile băneşti disponibile la aceeaşi dată. Pentru că în condiţiile economiei de piaţă, o întreprindere se poate confrunta pe termen scurt cu dificultăţi în desfăşurarea activităţii specifice, legate în special de criza de lichiditate, în ipoteza formulării de către un creditor a unei cereri de deschidere a procedurii de insolvenţă, considerăm că este necesar să se stabilească, de către instanţa de judecată, dacă aceste dificultăţi, care situează sau vor situa societatea în imposibilitatea efectuării plăţilor scadente, au un caracter accidental sau unul de permanenţă.
Conchidem, prin aceea că sub nici unul dintre aspectele mai sus menţionate nu poate fi reţinută în sarcina reprezentantului legal al subscrisei săvârşirea infracţiunii de bancrută simplă.

11.Referitor la „formularea unor adrese către toate băncile prin care să se anunţe că persoana juridică este în stare de insolvenţă şi nu prezintă o bonitate necesară pentru acordarea unui credit.” Având în vedere cele precizate la punctele 8 şi 10 ale prezentului răspuns şi mai ales în condiţiile în care firma dumneavoastră nu a formulat împotriva subscrisei o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei, formularea unei adrese în sensul precizat prin notificare aduce grave prejudicii imaginii subscrisei în condiţiile reglementate de Legea nr. 11 /1991 a concurenţei neloiale, conform cărora constituie contravenţie
comunicarea, chiar facută confidenţial, sau răspândirea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor/serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente.Astfel, în cazul în care societatea dumneavoastră face aceste demersuri, îndreptăţeşte subscrisa la formularea unei acţiuni în instanţa de judecată prin care să solicite constatarea prejudiciului produs şi obligarea în subsidiar la plata daunelor conform dispoziţiilor legale mai sus-menţionate.

12.Referitor la „sesizarea Gărzii Financiare” şi vis-a-vis de răspunsul formulat la punctul nr. 7 considerăm că pe lângă lipsa de eficienţă în recuperarea aşa-zisei datorii, metoda considerată de dumneavoastră este evident a fi de rea-credinţă şi întăreşte convingerea noastră cu privire la natura „notificării” trimise.
În acest sens, considerăm că deşi prin natura sa o notificare ar fi putut rezolva pe cale amiabilă diferendele apărute între cele două societăţi, prin conţinutul lipsit de temei şi fundament juridic al „notificării” trimise de către firma dumneavoastră, aceasta îmbracă mai mult forma unui „şantaj”.

13. Referitor la „înscrierea în lista neagră a debitorilor existentă la ONRC”, învederăm faptul că Oficiul Naţional al Registrului Comerţului are funcţii legate de publicitatea legală, informare economică şi statistică, informare comercială, simplificare a procedurilor de înregistrare şi autorizare a funcţionării firmelor, informare şi asistenţă, etc. Deşi nu ştim la ce faceţi referire, vă indicăm faptul că Ministerul Economiei şi Finanţelor, prin direcţiile de specialitate, deţine informaţii cu privire la contribuabili şi de asemenea, dacă este cazul, publicaţia „Buletinul Insolvenţei” cuprinde date cu privire la persoanele împotriva cărora s-au formulat cereri de deschidere a procedurii insolvenţei, etc.

14.Referitor la „înfiinţarea sechestrului asigurator conform art. 136 alin.(1) din Codul de procedură penală”, precizăm faptul că la articolul indicat de dumneavoastră se găsesc reglementate măsurile preventive privitoare la infracţiuni pedepsite cu detenţiune pe viaţă sau cu închisoare…Considerăm că aţi indicat în mod greşit textul legal, dar cu toate acestea, vă indicăm, în ceea ce priveşte măsura sechestrului asigurator conţinutul art. 163 cod de procedură penală. În concluzie, având în vedere şi răspunsul formulat la pct.2 şi 4, considerăm că nu sunt îndeplinite condiţiile cerute de lege pentru luarea unei astfel de măsuri asiguratorii împotriva subscrisei, neexistând la acest moment nici plângere penală, nici proces penal împotriva noastră.

Bun plan, nu?
Nu îmi imaginez motivul pentru care între cele 14 "măsuri şi metode" de recuperare nu se găseşte, totuşi, şi formularea unei acţiuni în pretenţii sau chiar eventual a unei cereri de emitere a unei ordonanţe de plată ?!
Colegul meu de birou spunea azi că, în general, firmele au ajuns să nu îşi plătească una celeilalte datoriile.
Se poate. Însă, de la "a nu mai plăti" până la "planul de măsuri şi metode specifice de recuperare" e un drum lung ... de 14 puncte!




2 comentarii:

Mary spunea...

Esti cel putin geniala :)))))
Am citit cap coada si ma minunez :)
GENIAL! :)
Nu stiu cand l-ai scris da musai sa iti zic ca e superb :D

Raluca spunea...

Mulţumesc pentru aprecieri.
Postarea e din 13 februarie 2009.

 
Opinii Juridice © 2008. Design by Pocket