Împărţirea beneficiilor şi participarea la pierderi...

Adevărul este că întotdeauna împărţirea beneficiilor şi participarea la pierderi devine, dacă nu este ab initio, un subiect sensibil şi nu numai din punct de vedere juridic. Cu toţii ne calculăm, la un moment dat, dacă nu în fiecare zi, posibilităţile de câstig şi anticipăm dimensiunea pierderilor. Ce surpriză, nu? Din păcate, "50%-50%" rămâne una dintre utopiile contractuale...

Mă văd nevoită să formulez, de dragul unor prieteni, o întrebare retorică: Ce se întâmplă când îţi dai seama că ai calculat şi anticipat greşit procentele?

Deşi nu este ceea ce eu aş propune drept răspuns, iată un "How To" juridic:

"Asocierea în participaţiune are loc atunci când un comerciant sau o societate comercială acordă uneia sau mai multor persoane sau societăţi o participaţiune în beneficiile şi pierderile uneia sau a mai multor operaţiuni sau chiar asupra întregului lor comerţ” (art.251-256 din C. Com.).
Societatea în participaţiune (Nota Bene: potrivit art.253 din C. Com. asocierea în participaţiune nu este o fiinţă juridică distinctă de persoana contractanţilor) se caracterizează prin caracterul său ocult, în sensul că participarea a cel puţin a unuia dintre parteneri este necunoscută terţilor. Cel care contractează cu terţii, angajându-se în nume propriu, este asociatul care administrează şi asigură reprezentarea societăţii potrivit contractului şi care îşi asumă în exclusivitate activitatea comercială.

Desigur, pierderile ce ar putea deriva din operaţiunile cu terţii se împart între asociaţi potrivit contractului. Cu toate acestea, caracterul ocult nu este şi de esenţa asocierii şi nimic nu se opune ca asociatul reprezentant să decline în faţa terţilor existenţa contractului de asociere. Uneori, această obligaţie (duty of disclosure) poate fi chiar prevăzută în contract.

Acest lucru demonstrează că asocierea în participaţiune este un instrument util, nu numai pentru a ascunde identitatea asociaţilor sau a disimula o altă operaţiune juridică, ci mai ales pentru a organiza într-o manieră suplă, pur contractuală, activităţi aferente unei operaţiuni determinate şi temporare.
Contractul de asociere în participaţiune cuprinde, de regulă, clauze referitoare la aporturi, contribuţia la beneficii sau pierderi, indicarea exactă a activităţilor asociatului activ pentru care este valabilă asocierea, durata asocierii, gestiunea asocierii şi luarea deciziilor privitoare la activităţi (în practică, existând adevărate consilii de administraţie), condiţiile de încetare a asocierii şi modul de lichidare a patrimoniului de afectaţiune specială constituit, precum şi clauze de confidenţialitate şi neconcurenţă.
Codul comercial instituie principiul potrivit căruia fiecare asociat rămâne proprietarul bunurilor aduse ca aport în asociere, însă caracterul supletiv al normei permite asociaţilor să stabilească un regim juridic de coproprietate indiviză sau chiar să atribuie bunurile în proprietate coasociatului care gestionează societatea şi intră în contact juridic cu terţii, urmând să se stabilească modalitatea de lichidare a societăţii la încetarea contractului.
Clauza leonină este interzisă, contractul fiind lovit de nulitate absolută atunci când, la fel ca şi în cazul societăţilor comerciale, un asociat este exclus de la beneficii sau de la participareal la pierderi sau aceasta din urmă este derizorie.

Cu toate acestea, faptul că nu există clauză expresă cu privire la participarea la benefici şi pierderi a fiecărui asociat nu atrage în mod imperativ nulitatea absolută a contractului, ci prezumă intenţia comună a părţilor de a împărţi în mod egal beneficiile realizate.
Pe de altă parte, nici o dispoziţie legală nu impune impărţirea beneficiilor în mod egal sau participarea la pierderi în mod egal, întrucât s-ar încălca libertatea de voinţă a părţilor şi s-ar nesocoti caracterul dispozitiv al normelor care reglementează această formă contractuală.
În cazul asocierii în participaţiune, care are ca scop realizarea unei afaceri comerciale, funcţionează principiul libertăţii asociaţilor de a decide asupra modului cum participă la distribuirea beneficiilor şi la suportarea pierderilor, prin stabilirea unor procente chiar „radicale” de genul „18% şi 82%”, sau prin stabilirea chiar şi a unor procente minime, „....nu mai puţin de...”.
Acest mod de împărţire a beneficiilor, stabilit prin contractul de asociere, nu exclude participarea la pierderi şi nu nesocoteşte scopul şi condiţiile asocierii în participaţie conform art.251 C. com, ci dimpotrivă, prin conţinutul său clauza reprezintă o modalitate de a reflecta, în profitul asocierii, cheltuielile necesare pentru desfăşurarea activităţii comerciale.
Având în vedere neparticiparea unuia dintre asociaţi la operaţiunile asocierii, contractele prevăd de obicei clauze prin care se asigură un control al asociatului pasiv asupra activităţii asociatului activ şi a rezultatelor asocierii, clauze numite de management sau de performanţă în baza cărora îi sunt inopozabile asociatului pasiv pierderile rezultate din greşeli decizionale sau de gestiune ale asociatului activ, precum şi clauze penale referitoare la plata cu întârziere a cotei-părţi din beneficii de către asociatul activ.