Infracţiunile economice. Bancruta frauduloasă şi infracţiunea de spălare a banilor

Sau despre faptă si răsplată.
Cunoasteti semnificatia cuvântului de origine slavonă, tâlc?
Tâlcul este o parabolă, o învătătură alegorică, poveste moralizatoare.
Asadar, cunoasteti tâlcul expresiei „după faptă si răsplată”?
Aceeasi expresie are două învătături utopice si cu polarităti extreme.
Martirii spun că dacă faci bine, nu trebuie neapărat să astepti bine.
Desi ...dacă cu totii am face bine si altii ne-ar face, la rândul lor, bine, cred că am scăpa de multe dintre serioasele noastre probleme.
Se pare însă, că în această versiune, binele este bine numai dacă este dezinteresat.
Pe de altă parte, fiecare plăteste pentru faptele sale. De data aceasta cred că toată lumea este de acord. Legea talionului, într-o formulă mai elegantă, satisface măcar la nivel teoretic, nevoia de echilibru între fapte si consecinte.
Cum spuneam, ambele versiuni sunt utopice.

Şi juridic vorbind, există fapte care au rămas fără consecinte, dar si cazuri mai fericite.
Azi vorbim despre: infractiunea de bancrută frauduloasă, infractiunea de spălare de bani, infractiunea de fals material în înscrisuri oficiale, infractiunea de uz de fals si tentativă la infractiunea de înselăciune.
(Înalta Curte de Casatie si Justitie, Sectia penală, Decizia nr.1501 /2006)

Speta:
-în noiembrie 1999, inculpatul B.I. a înfiintat societatea comercială S.C., la care a fost unic asociat si administrator. În aceeasi lună a schimbat denumirea societătii în A.I.;
-17 ianuarie 2001 a devenit administrator la societatea comercială M.A, căreia, de asemenea, i-a schimbat denumirea în A.I.T;
-la sfârsitul anului 2000 si în august 2001, inculpatul a dat martorului B, suma de 32.000 DM, pentru a cumpăra 2 autoturisme, ambele fiind înmatriculate pe numele societătii A.I. (fosta S.C.);
-la 5 septembrie 2001, dată la care s-a solicitat si obtinut dovada disponibilitătii firmei S.C, inculpatul începe demersurile de schimbare a denumirii firmei A.I. în S.C., adică demersurile necesare revenirii la vechea denumire;

NOTA BENE: schimbarea denumirii societătii A.I. în S.C. nu presupune înfiintarea unei societăti, potrivit dispozitiilor Legii nr.31/1990, ceea ce înseamnă că, absolut toate actele de înregistrare la Registrul Comertului, D.G.F.P. (codul fiscal) etc. rămân aceleasi. Modificarea actului constitutiv în cauză a reprezentat-o doar schimbarea denumirii, însă elementele definitorii şi esentiale pentru o persoană juridică au fost neschimbate;

-la data de 4 noiembrie 2001, inculpatul a întocmit, în fals, o factură şi ulterior patru ordine de plată, prin care atesta faptul că, societatea A.I.T. a cumpărat cele 2 autoturisme de la societatea S.C. (deşi aceasta nu mai funcţiona legal din noiembrie 1999, când i-a schimbat denumirea în A.I.) şi a înscris pretul de cumpărare de 1.147.000.000 lei, cu toate că valoarea de achiziţie fusese de 500.000.000 lei;
Instanţa a reţinut faptul că: prin întocmirea facturii fiscale şi ulterior a ordinelor de plată, acte din care rezulta o situaţie neconformă realităţii, în sensul că, societatea A.I.T. datora suma de 1.147.000.000 lei societăţii S.C., inculpatul B.I. a săvârşit infracţiunea de bancrută frauduloasă prevăzută de art.276, lit.a) din Legea nr.31/1990, republicată;
NOTA BENE: În reglementarea actuală, infracţiunile de bancrută simplă şi bancrută frauduloasă, prevăzute anterior abrogării de art.276, lit.a din LSC, sunt sancţionate potrivit art.143 din Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei;
Latura obiectivă a infracţiunii constă în înfăţişarea de datorii inexistente, în vederea diminuării patrimoniului societăţii comerciale.
În mod subsidiar, transferând din contul societăţii A.I.T., în contul deschis fraudulos al societăţii S.C. a sumei de 1.147.000.000 lei, inculpatul a comis şi infracţiunea de spălare de bani prevăzută de art. 23, lit.a) din Legea nr. 21/1999;
NOTA BENE: În reglementarea actuală, infracţiunea de spălare de bani, prevăzută anterior abrogării Legii nr.21/1999, este sancţionată de art.23 din Legea nr.656/2002 pentru prevenirea şi sanctionarea spălării banilor, cu modificările şi completările ulterioare;
De asemenea, factura întocmită de inculpat, prin care atesta în mod nereal, că societatea S.C. vinde 2 autoturisme, în sumă de 1.147.000.000 lei, către societatea A.I.T., constituie obiectul material al infracţiunii de fals material în înscrisuri oficiale, prevăzută de art.288, alin.(1) din Codul penal;

Inculpatul, pe de altă parte, a solicitat achitarea sa, considerând ca fiind neîntemeiată reţinerea în sarcina sa a săvârşirii infracţiunii de bancrută frauduloasă şi susţinând faptul că activele imobilizate ale firmei cumpărătoare s-au majorat cu suma reprezentând contravaloarea celor două autoturisme, lucru reflectat în contabilitatea societăţii, aşa după cum reiese din factura de vânzare-cumpărare, societatea A.I.T., cu codul fiscal R 7651278 figurând ca şi cumpărător şi ca vânzător. Infracţiunea de bancrută frauduloasă reţinută nu este realizată în cauză pentru că această datorie a societăţii cumpărătoare exista în mod real, bunurile cumpărate fiind transferate în patrimoniul societăţii cumpărătoare, fiind evidenţiate în contabilitate, plata trebuia făcută, indiferent care ar fi fost societatea vânzătoare. Pe cale de consecinţă, inculpatul a solicitat, achitarea sa şi pentru săvârşirea infracţiunii de spălare de bani.

-la 6 noiembrie 2001, inculpatul a declarat la administraţia financiară faptul că a pierdut certificatul de înregistrare fiscală al societăţii A.I.. A obţinut astfel un duplicat, pe care l-a falsificat, prin modificarea denumirii societăţii din A.I. în S.C., iar în baza acestui act a deschis contul negru în lei;
Au fost falsificate deci de către inculpat şi duplicatul certificatului de înregistrare fiscală al societăţii A.I.T., de asemenea, ordinele de plată şi filele cec privind ridicarea sumei de 1.147.000.000 lei, astfel încât infracţiunea prevăzută de art.288, alin.(1) din Codul penal, a fost comisă prin acte repetate.
Folosirea înscrisurilor falsificate, în formă continuată, în vederea producerii de consecinţe juridice, constituie infracţiunea de uz de fals, prevăzută de art.291 din Codul penal, cu aplicarea dispoziţiilor art.41, alin.(2) din Codul penal.

Sub aspectul învinuirii sale de săvârşirea a infracţiuniilor precizate mai sus, inculpatul a apreciat că atâta timp cât a folosit facturierul societăţii A.I., a completat ordinele de plată şi filele cec cu datele de identificare ale societăţii societăţii A.I., respectiv numărul de înregistrare la Registrul Comerţului şi codul fiscal reale şi a schimbat doar denumirea societăţii, în acord cu modificările privind denumirea societăţii aflate în derulare, actele materiale întreprinse de el nu pot fi reţinute ca infracţiuni de fals în înscrisuri oficiale. Singurul act material de fals în înscrisuri oficiale este cel privitor la modificarea efectuată în duplicatul certificatului de înregistrare fiscală, dar care se completa cu datele reale de identificare ale societăţii, sens în care nu putea fi de natură a produce consecinţe juridice şi nici nu prezintă gradul de pericol social al pretinsei infracţiuni şi în consecinţă, inculpatul a solicitat achitarea sa.
Neexistând fapta de fals material în înscrisuri oficiale, nu există subzistă nici infracţiunea de uz de fals.

-între 15-20 noiembrie 2001, inculpatul a ridicat în numerar suma de 1.147.000.000 lei, întocmind 4 ordine de plată, după care s-a retras din funcţia de administrator;

-la data de 3 decembrie 2001, inculpatul a solicitat administraţiei finanţelor restituirea TVA aferent vânzării celor două autoturisme, respectiv 241.473.760 lei şi a completat în fals decontul, însă organele fiscale, dându-şi seama de încălcările comise, au sesizat organele de urmărire penală.
Instanţa a considerat că solicitarea adresată administraţiei finanţelor publice referitoare la restituirea TVA aferent vânzării celor două autoturisme, în valoare de 241.473.760 lei, întruneşte elementele consitutive al infracţiunii de înşelăciune şi în consecinţă a reţinut în sarcina inculpatului săvârşirea tentativei la această infracţiune, prevăzută de art.20 raportat la art.215, alin.(1) şi alin.(2) din Codul penal.

Inculpatul, pe de altă parte a susţinut faptul că nu există tentativă la infracţiunea de înşelăciune, întrucât pe numele societăţii S.C. (fostă A.I.), nu s-a întocmit şi înregistrat la D.G.F.P. nici un decont TVA. Decontul TVA a fost întocmit pe societatea A.I.T., având codul fiscal R 7651278. Această firmă există şi este firească rambursarea TVA-ului.

Cu toate acestea, instanţa a reţinut faptul că:
-NU se poate reţine apărarea inculpatului cu privire la faptul că prin modificarea denumirii societăţii vânzătoare a celor două autoturisme ( din A.I. în S.C.) şi apoi plata preţului celor două bunuri de către societatea cumpărătoare (A.I.T.), ce aparţine tot inculpatului, către societatea S.C., fostă A.I., nu s-a creat o ilegalitate, cu atât mai mult, cu cât erau începute deja toate demersurile (procedurile fiind greoaie şi de lungă durată) pentru schimbarea denumirii societăţii (practic revenirea la denumirea anterioară);
-Nu se poate reţine nici apărarea formulată în sensul lipsei de vinovăţie pentru infracţiunea de bancrută frauduloasă, deoarece, prin întocmirea facturii fiscale ce atesta o operaţiune comercială fictivă, urmată de întocmirea ordinelor de plată, NU s-a realizat latura obiectivă a infracţiunii menționate, în sensul înscrierii în actele contabile a unor sume nedatorate, acoperind fapte incriminate prin legea penală. Nu este obligatorie diminuarea activelor societăţii, fiind suficient doar, ca făptuitorul să acţioneze în acest scop.

NOTA BENE: Codul comercial incrimina bancruta simplă pentru activităţi apreciate ca frauduloase (săvârşite mai înainte de declararea de faliment) chiar dacă erau comise în scopul unui moratoriu, deci cu intenţia de salvare a solvabilităţii firmei (art.879 C.com.).
Încadrarea însă, a faptelor ce intră în conţinutul acestei infracţiuni, nu a beneficiat de o practică constantă. Astfel, unele instanţe au reţinut săvârşirea infracţiunii de bancruta frauduloasă prin existenţa unor neînregistrări contabile, ascunderea unei părţi a activelor, denaturarea rezultatelor contabile cu consecinţa sustragerii sau neplăţii impozitelor uneori, chiar dacă societatea a obţinut profituri. Alte instanţe au considerat că faptele de acest fel reprezintă încălcări ale legii contabilităţii sau evaziuni fiscale.
Cu toate acestea, esenţa bancrutei rămâne aceeaşi: întotdeauna există ca premisă o intenţie frauduloasă (prezumată) rezultând din diminuarea valorii activelor în scopul neonorării (chiar viitoare) a creditorilor şi o intenţie frauduloasă (manifestă) prin înstrăinarea în frauda creditorilor.
Infracţiunea are o singură premisă, care este fraudarea, înşelarea creditorilor, oricare ar fi ei, chiar şi statul, cu diferite grade de prezumare ale acestei intenții.

Aşadar, în perioadele de timp în care inculpatul B.I. a îndeplinit funcţia de administrator al celor două societăţi comerciale A.I. şi A.I.T., a avut ca scop realizarea de venituri ilicite, prin fraudă, de la bugetul de stat şi prin spălarea unor sume de bani, în acest sens falsificând înscrisurile arătate, pe care le-a folosit, încasând suma de 1.142.000.000 lei, încercând să inducă în eroare administraţia finanţelor publice, solicitând rambursarea T.V.A. în sumă de 241.473.760 lei, aferent lunii noiembrie pentru societatea A.I.T., ca urmare a operaţiunii comerciale ce era atestată fictiv prin factura arătată emisă de societatea S.C., societate ce nu figura în evidenţele Registrului Comerţului şi D.G.F.P.
Factura întocmită de inculpat a atestat o operaţiune fictivă.
Instanţa nu a reţinut apărarea inculpatului prin care acesta învedera faptul că a folosit facturierul societăţii A.I, şi a completat ordinele de plată cu datele acestei societăţii şi doar a schimbat denumirea societăţii în acord cu demersurile aflate în derulare în acest sens.
Însă, s-a dovedit că inculpatul B.I. a întocmit în fals factura din 4 noiembrie 2001 prin care a atestat în mod nereal că societatea S.C. a vândut în mod fictiv societăţii A.I.T. două autoturisme în sumă de 1.147.000.000 lei.
De asemenea, s-a dovedit faptul că inculpatul a falsificat duplicatul certificatului de înregistrare fiscală a societăţii A.I., prin ştergerea cu pastă albă a denumirii acestei firme, modificând la o maşină de scris denumirea ca şi cum ar aparţine societăţii S.C., certificat pe care l-a multiplicat la xerox, după care a solicitat redeschiderea contului, precum şi ordinele de plată şi filele cec prin intermediul cărora acesta a ridicat în numerar suma menţionată.

Deci, după după faptă şi răsplată, sau nu ?

Bilanţul de partaj. Divizarea şi lichidarea societăţilor comerciale

Cine a spus că evaluările personale trebuie făcute doar „de Anul Nou”? Rezoluții pentru un an nou?...hmmm. Comod.
Eu zic că o rezoluție de duminică nu este cu nimic mai prejos.
Eu azi m-am bucurat de soare și aer cum nu am mai făcut-o de mult.
Mi-am dat seama că sunt o norocoasă. Dacă nu din alt motiv, doar pentru că tata este fan Rolling Stones și Marihien (așa îi spuneam noi Daciei 1300) avea casetofon Blaupunkt. Satisfaction-Jumping Jack Flash, Paint it black, Red Rooster...şi de la capăt. Dacă nu din alt motiv, doar pentru că mama preferă brăţările de argint și bunul simț.
...sunt o norocoasă!

Vis-a-vis de evaluările pe care le parcurgem, fie că dorim sau nu, fie că nu ne place rezultatul, fie că suntem norocoși...să trecem la tema juridică a acestei postări.
Ați văzut ce frumos e afară?
Pardon. Concentrila!

Prin Ordinul Ministerului Finanțelor (actualul Minister al Economiei și Finanțelor, asta că tot mi se reproşează că sunt prea tehnică. Prostii! :)) nr.1376/2004, publicat în Monitorul Oficial al României nr.1012 din 3 noiembrie 2004, au fost aprobate Normele metodologice privind reflectarea în contabilitate a principalelor operațiuni de fuziune, divizare, dizolvare și lichidare a societăților comerciale, precum și retragerea sau excluderea unor asociați din cadrul societăților comerciale și tratamentul fiscal al acestora.

Vorbind despre dizolvare din punct de vedere juridic...dizolvarea societăților comerciale este reglementată de art.227-237 ind.1 din Legea nr.31/1990, republicată și cu cele 1001 de modificări şi completări ulterioare și denumită în continuare LSC.
Să începem cu lucrurile plate, nu? De genul: încetarea existenței societăților comerciale ca persoane juridice presupune parcurgerea a două etape: dizolvarea și lichidarea.
Există mai multe operațiuni necesare a fi efectuate în situația dizolvării unei societăţi comerciale, cu câteva excepții cum ar fi, spre exemplu, atunci când societatea se dizolvă potrivit modului prevăzut la art. 227 alin. (1) lit. f) din LSC și se referă la:
-inventarierea și evaluarea elementelor de activ și de pasiv, potrivit Legii contabilității nr.82/1991, evident, re-re-re-republicată și a normelor și reglementărilor contabile și înregistrarea rezultatelor inventarierii și ale evaluării;
-întocmirea situațiilor financiare;
-adoptarea de către Adunarea generală a acționarilor sau a asociaților a unei hotărâri prin care se stabilesc operațiunile care urmează să fie efectuate de către lichidator în numele societății comerciale;
-valorificarea elementelor de activ, cum ar fi spre exemplu vânzarea imobilizărilor şi a stocurilor, recuperarea creanțelor, încasarea investițiilor financiare pe termen scurt, etc.;
-cu titlul opțional (Ha.Ha.Ha) achitarea datoriilor către bugetul de stat și către ceilalți creditori;
-stabilirea rezultatului lichidării, adică + sau -, profit sau pierdere;
-calcularea, reținerea și virarea impozitului pe profit/venit și a impozitului pe dividende în urma acțiunii de dizolvare/lichidare;
-întocmirea bilanțului de partaj. De lege ferenda, cred că această terminologie ar trebui adoptată şi în ceea ce privește desfacerea căsătoriei, chiar dacă soții ajung să își împartă scrumiere și tacâmuri „de la mama” .
-efectuarea partajului capitalului propriu (activului net) al societății comerciale, rezultat din lichidarea societății comerciale, în funcție de: prevederile actului constitutiv, sau hotărârea adunării generale a acționarilor/asociațiilor, sau cota de participare la capitalul social a fiecăruia (!).
Partajul constă în împărțirea capitalului propriu (activului net), rezultat din lichidare, între acționarii sau asociații societății comerciale.

Activitatea societății va fi subordonată exigențelor lichidării, scopul nefiind realizarea de beneficii, ci realizarea finalităților lichidării. Administratorii societății sunt înlocuiți cu lichidatorii, această acțiune reclamând îndeplinirea unor formalități de publicitate. Odată cu predarea gestiunii către lichidatori, adunarea generală își încetează existența.

La data întocmirii bilanțului de divizare, diferențele de curs valutar dintre cursul de schimb de la această dată și cursul de schimb de la data înregistrării în
contabilitate, rezultate din evaluarea disponibilităților în valută și a altor valori de trezorerie se înregistrează în conturile de venituri și cheltuieli din diferențe de curs valutar, după caz.
Creanțele și datoriile în valută se evaluează pe baza cursului de schimb în vigoare la data întocmirii bilanțului de divizare. Diferențele de curs valutar,
favorabile sau nefavorabile, între cursul de la data înregistrării creanțelor sau datoriilor în valuta ori față de cursul la care au fost raportate în situațiile financiare anterioare i cursul de schimb de la data întocmirii bilanțului se înregistrează la venituri sau cheltuieli din diferențe de curs valutar,
după caz.
Operațiunile care au loc după data întocmirii bilanțului de divizare se efectuează numai cu aprobarea acestora de către societățile care primesc prin divizare elementele de activ și de pasiv, dacă este cazul.
Activitățile respective vor fi evidențiate în contabilitatea societății care se divizează și vor fi avute în vedere la întocmirea documentelor privind protocolul de predare-primire și balanța de verificare.
Societățile care se divizează și care au înregistrat pierdere contabilă vor stipula în documentele de divizare încheiate între părți modalitățile de acoperire a pierderii.
În situația în care societatea comercială care se lichidează are pierdere contabilă care nu poate fi acoperită cu ocazia lichidării, modalitatea de acoperire a acesteia va fi cea prevazuta în hotărârea judecătorească definitivă și irevocabilă, în vederea întocmirii situațiilor financiare finale.
Societăților comerciale care își încetează existența prin divizare și care au activ net, capitaluri proprii negative li se preiau elementele de activ și de pasiv fără emisiune de acțiuni.
Societățile comerciale care se află în lichidare vor depune în mod obligatoriu declarațiile prevăzute în mod imperativ de lege, cum ar fi: declarația de impozit, asigurări de sănătate, fond de șomaj etc. Acestea se semnează de lichidator.

TOP 5 ROLLING STONES
1. Give me shelter
2. Brown sugar
3. Red rooster
4. Miss you
5. Sympathy for the devil

Şi pentru a echilibra balanța, bonus track: Mick Jagger: God gave me everything I want :))

Un interes personal. Abuzul de drept

Omul-tip, văzut ca homo oeconomicus, în viziunea lui Adam Smith, dezbrăcat prin abstracție de caracterele sale naturale, păstrează ca resort interesul personal. Legea interesului personal...fiecare individ caută binele, bogăția şi fuge de rău. Pe de altă parte însă, individualismul nu înseamnă egoism, cel puțin în sensul vulgar al acestui cuvânt și nici nu exclude simpatia, ci dimpotrivă.
(Charles Gide, Charles Rist, Istoria doctrinelor economice de la fiziocrați până azi, București, Editura Cassei Şcoalelor, 1926)

Noţiunea de interes personal are și natură juridică.
Avocatura nu oferă prin ea însăși mari satisfacții, ci este mai curând ocazia unui turnir împotriva morilor de vânt.
O speță. O idee și prilejul de a teoretiza vis-a-vis de un interes personal versus un alt interes personal, referitor la chestiunea aparent simplă a abuzului de drept.

Reclamanta a dobândit dreptul de proprietate asupra unui apartament, la parterul blocului, în cadrul căruia dorește să își înființeze un cabinet medical de medicină de familie, așa cum există și funcționează de altfel în întreg orașul.
Potrivit Certificatului de urbanism, eliberat de Primăria Sibiu, titulara cabinetului trebuie să obțină schimbarea de destinație a apartamentului respectiv prin acordul tuturor „colocatarilor de pe scara blocului” .
Fără vreo explicație pertinentă colocatarii refuză acordul cu privire la schimbarea de destinație a apartamentului de la parterul blocului, deși:
-este de notorietate faptul că majoritatea cabinetelor medicale îşi au sediul şi îşi desfăşoară activitatea în „apartamente”, fiind situate, în unele cazuri, chiar la etajele superioare ale clădirilor, existând astfel, în materie, precedente în acest sens;
-există dispoziţiile legale care reglementează condiţiile care trebuie îndeplinite de către o unitate medicală pentru acordarea avizului de funcţionare, respectiv „ Normele privind structura funcţională a cabinetelor medicale şi de medicină dentară”, aprobate prin Ordinul nr. 1338 al Ministerului Sănătăţii Publice;
-prin însăşi activitatea desfăşurată de în incinta apartamentului trebuie asigurate condiţii igienico-sanitare deosebite prin care se reduce semnificativ impactul asupra mediului înconjurător şi al mediului de viaţă specific unei clădiri în care există mai multe apartamente;
-Inspecția sanitară de stat judeţeană, are obligaţia să verifice periodic respectarea condiţiilor igienico-sanitare şi a structurii spaţiilor funcţionale prevăzute, în funcţie de profilul de activitate. Deci, condiţiile de funcţionare, vor trebui respectate în desfăşurarea activităţii medicale a cabinetului, fiind indispensabile obţinerii şi păstrării autorizaţiei sanitare de funcţionare.

Relaţia de bună-vecinătate se traduce şi în plan juridic prin existența a două îndatoriri: proprietarul unui imobil nu trebuie să-l prejudicieze pe vecinul său, iar a doua se referă la faptul că acesta nu trebuie să-l incomodeze într-un mod intolerabil pe vecin.
Pe plan doctrinar aceste îndatoriri se regăsesc în teoria abuzului de drept şi cea a inconvenientelor ANORMALE ale vecinătăţii. Spunem inconveniente ANORMALE, pentru că există inconveniente NORMALE, reciproce cauzate prin exercitarea dreptului de proprietate.
Fiecare vecin are obligaţia de a suporta aceste inconveniente normale, dincolo de obligaţiile prevăzute expres de lege şi la care trimite în realitate art. 588 C.Civ., pe baza principiului echităţii.
Bineînţeles că dacă există motive întemeiate atât în mod obiectiv cât şi juridic, acest acord privind schimbarea de destinaţie poate fi refuzat de către titularul dreptului subiectiv, în speţă de către titularul dreptului de proprietate al apartamentelor din vecinătate.
DAR, trebuie subliniat faptul că instanţele judecătoreşti sancţionează actele de exercitare care se abat de la scopul economic şi social al dreptului, ori de la regulile de convieţuire socială, cum este şi acest refuz nejustificat privind „schimbarea de destinaţie”.

Considerăm, că refuzul colocatarilor ulterior şi nejustificat îmbracă forma şi conţinutul unui un abuz de drept.
Astfel pârâţii creează în mod intenţionat un prejudiciu, dau dovadă de rea-credinţă şi nu au nici un interes serios şi legitim în faptul refuzului acordului necesar schimbării de destinaţie.

În dreptul civil, în cazul constatării existenţei unui abuz de drept, pe lângă posibilitatea de a dispune, la cererea părţii interesate, încetarea exerciţiului abuziv al drepturilor sau desfiinţarea măsurilor luate în exercitarea abuzivă a acestora, instanţele dispun, în funcţie de natura specifică a cauzei, şi de posibilitatea de a lipsi de eficienţă juridică acţiunile titularilor de drepturi care şi le exercită fără un interes legitim ori în scop şicanator, iar atunci când este cazul, chiar să-l oblige la despăgubiri pe acela care, exercitându-şi abuziv un drept, a cauzat altuia un prejudiciu.

Aşadar...care este limita legală de exerciţiu a interesului propriu?
Rămâne să aşteptăm soluţia instanţei, nu?

Somaţia cambială şi opoziţia cambială. Foc încrucişat

Am mai spus-o: nu există reţete de succes general valabile şi licenţă know-how în ceea ce priveşte politica fiecăruia de viaţă. Majoritatea dintre oameni reuşesc să aibă o încredere sfidătoare în propria persoană, indiferent de atributele pozitive sau negative, de altfel, fireşti cu care sunt înzestraţi. Am avut ocazia să întâlnesc oameni săraci în atribute precum şi oameni săraci în atribute pozitive, dar care s-au prezentat ca fiind "cele mai bune produse" de pe piaţă. Politică de succes şi necesară azi, dar nu neapărat convingătoare în ceea ce mă priveşte.

La fel şi în cazul Judecătoriei Sibiu unde atributele pozitive există, în general, dar sunt acoperite de efectele celor negative.
Este la modă în Judecătoria Sibiu să se respingă contestaţiile la executare "propriu-zise" formulate împotriva executării silite începute în baza unui bilet la ordin învestit cu formulă executorie.

Motivul? Să fim serioşi! De când trebuie să existe motiv sau motivare pentru a pronunţa o hotărâre într-un dosar? Sau dacă există, cât de pertinentă este necesar a fi aceasta? Mă scuzaţi...se poate să fi uitat prefixul „im”!

Citat dintr-o sentinţă a Judecătoriei Sibiu: „Instanţa constată că potrivit art.399, alin.(3) din Codul de procedură civilă, în cazul în care executarea silită se face în temeiul unui titlu executoriu care nu este emis de o instanţă judecătorească, se pot invoca în contestaţia la executare apărări de fond împotriva titlului executoriu, dacă legea nu prevede în acest scop o altă cale de atac”. „Dacă prima condiţie este îndeplinită, (n.n. adică în cauză este vorba despre un titlu executoriu care nu provine de la un organ cu activitate jurisdicţională, respectiv un bilet la ordin învestit cu formulă executorie) referitor la cea de a doua condiţie, se constată că potrivit art.62 din Legea nr.58/1934, în termen de 5 zile de la primirea somaţiei, debitorul poate face opoziţie la executare, iar în conformitate cu art.63 pe cale opoziţiei la executare se pot invoca excepţiile de nulitate a titlului dispoziţiilor art.2, precum şi cele care nu sunt oprite de art.19”. „Este deci evident că excepţia de neexecutare a contractului reprezintă o excepţie personală care trebuie invocată pe calea opoziţiei la executare, nefiind în consecinţă admisibil a fi examinată în cadrul contestaţiei la executare...Or, în cauză, se constată că deşi se atacă acte diferite de executare, practic singurele motive invocate reprezintă apărări de fond împotriva titlului executoriu. Faţă de aceste considerente, instanţa constată că excepţia inadmisibilităţii este întemeiată, întrucât apărările invocate de contestatoare nu pot fi analizate în cadrul contestaţiei la executare, motiv pentru care se va respinge ca inadmisibilă contestaţia la executare” !?!

HELP! S.O.S.! E cineva acolo? (întrebarea NU este NICI pioasă şi NICI retorică!)

Pe scurt: creditoarea are un bilet la ordin învestit cu formulă executorie. Executorul judecătoresc trimite „Somaţie+Poprire”, deci demarează executarea silită împotriva debitoarei, debitoare care formulează în termen de 15 zile de la comunicarea somaţiei, contestaţie la executare. Dar contestaţia e respinsă ca inadmisibilă! Motivul? A se citi mai sus.

Însă, consider că Judecătoria Sibiu, din exces de zel, într-o formă mai blândă de exprimare, a GREŞIT!

În primul rând, pentru că debitorul are dreptul să formuleze apărări de fond chiar şi în cadrul contestaţiei la executare, atunci când NU i-a fost trimisă somaţie cambială de către executorul judecătoresc!

Astfel, prin Decizia nr.XV, din 5 februarie 2007, a fost admis recursul în interesul legii declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, instanţa supremă statuând faptul că: în aplicarea dispoziţiilor art.400 şi art.402 din Codul de procedură civilă, competenţa de soluţionare în primă instanţă a contestaţiei formulate împotriva executării silite propriu-zise şi a contestaţiei care vizează lămurirea înţelesului, întinderii sau aplicării titlului executoriu ce nu emană de la un organ de jurisdicţie revine judecătoriei. Deci calea specifică, comună prin care se poate ataca însăşi titlul executoriu, sau cum a fost el aplicat, atunci când titlul NU este o hotărâre judecătorescă este contestaţia la executare.

Printr-un act normativ special, respectiv prin Legea nr.58/1934 a cambiei şi a biletului la ordin, a fost reglementată o procedură specială, respectiv opoziţia cambială, prin intermediul căreia debitorul obligaţiei de plată poate invoca excepţiile împotriva cambiei învestită cu formulă executorie, respectiv învestit.

Însă, pentru ca debitorul să formuleze această opoziţie cambială, creditorul, prin intermediul executorului judecătoresc trebuie să comunice o somaţiune de executare. Somaţiunea de executare sau somaţia cambială (aplicabilă şi în cazul unui bilet la ordin) trebuie să cuprindă transcrierea exactă a cambiei sau a protestului, precum şi a celorlalte acte din care rezultă suma datorată, potrivit art.61, alin.(6) din Legea nr.58/1934 a cambiei şi a biletului la ordin. Împotriva somaţiei cambiale, debitorul poate face opoziţie, în termen de 5 zile de la primirea somaţiei, la judecătoria care a învestit cambia cu formulă executorie..., art.62 din legea ante-menţionată.

Potrivit dispoziţiilor art.63 din Legea nr.58/1934 şi pct.321 din Norma BNR, în procesele cambiale, fie pe cale de acţiune, fie pe cale de opoziţie la somaţia de executare, debitorul va putea opune creditorului excepţii privitoare la nulitatea titlului, excepţii personale (adică cele care decurg din raporturile personale dintre posesorul şi debitorul cambiei), excepţii procedurale (adică cele privitoare la condiţiile de exercitare a acţiunii sau execuţiei cambiale). Excepţia de neexecutare este într-adevăr o excepţie personală care derivă din raportul juridic care a intervenit între creditor şi debitor şi care constituie, de regulă, raportul fundamental al obligaţiei cambiale abstracte.

Excepţiile personale, potrivit pct.328 din Norma BNR, sunt: a) excepţiile referitoare la raportul fundamental care a determinat crearea sau circulaţia cambiei, b)excepţiile referitoare la viciile de consimţământ şi c) excepţiile izvorând din raporturi ulterioare creaţiei cambiale.

Cu alte cuvinte, pentru ca debitorul să se apere împotriva executării silite înseşi începută împotriva sa trebuie să formuleze împotriva somaţiei cambiale comunicată opoziţie cambială.

În aceste condiţii, într-adevăr, pe calea contestaţiei la executare formulată în baza dispoziţiilor din Codul de procedură civilă vor putea fi formulate apărări sau excepţii privitoare la actele de executare silită şi nu referitoare la fondul dreptului, adică raportul juridic dintre debitor şi creditor.

Dar ce se întâmplă în cazul în care NU se comunică o somaţie cambială?

Aici Judecătoria Sibiu a greşit, pentru că a considerat că apărările sau excepţiile privitoare la fondul dreptului NU pot fi invocate DECÂT pe calea opoziţiei cambiale, chiar dacă aceasta se formulează împotriva somaţiei cambială, somaţie care NU s-a comunicat debitorului!

ESTE INADMISIBIL! Adică deşi CREDITORUL, respectiv posesorul cambiei sau al biletului la ordin, NU ÎŞI ÎNDEPLINEŞTE obligaţiile legale, DEBITORUL este cel care NU MAI ARE DREPTUL de a mai formula apărări sau invoca excepţii de fond!

De asemenea, în cauză este vorba de excepţia decăderii şi nu de cea a inadmisibilităţii.

DECI, în cazul în care JUDECĂTORIA SIBIU constată că NU s-a comunicat debitorului contestator somaţia cambială prevăzută de legea specială TREBUIE să constate de asemenea faptul că termenul pentru a formula opoziţia cambială NU a început să curgă pentru debitor şi în consecinţă să primească apărările de fond invocate pe calea contestaţiei la executare!

A considera altfel înseamnă a priva debitorul cambial contestator de posibilitatea de a se apăra împotriva pretenţiilor creditorului intimat care se prevalează de un titlu executorie care NU este o hotărâre judecătorească.

Pe de altă parte...şi aici trebuie să recunosc că zâmbesc... Potrivit pct.320, lit.J din „Norma BNR”, somaţia pentru executare se va comunica debitorului căruia îi este adresată conform normelor de procedură. Neîndeplinirea comunicării somaţiei conform cu aceste norme atrage nulitatea acesteia, cu toate consecinţele care decurg atât în ceea ce priveşte formele de executare pe baza unei astfel de somaţii, cât şi în ceea ce priveşte durata prescripţiei, care se întrerupe numai printr-o executare valabilă;

Deci s-a deschis sezonul la "excepţia inadmisibilităţii"!

Creditorul şi instanţa pe de-o parte....că nu s-a formulat opoziţie cambială şi deci nu se mai pot formula excepţii pe calea contestaţiei la executare în ceea ce priveşte fondul litigiului, raportul juridic.

Debitorul pe de altă parte...că nu s-a formulat somaţie cambială şi deci executarea silită a creditorului pornită în baza unei cambii sau bilet la ordin învestit cu nulitatea este lovită de nulitate!

Foc încrucişat deocamdată, respectiv cel puţin până când Judecătoria Sibiu revine la sentimente mai bune!

Creditorul păcălit de vulpe. Acţiunea revocatorie

Încă nu m-am hotărât...
Nu ştiu dacă vulpea trebuie premiată sau lapidată pentru simplul motiv că este vulpe.
Adevărata vulpe. Subtilă, inteligentă, vizionară, vulpea este elegantă în a eschiva încercările „creditorilor” de a o prinde.
Mai există, din păcate şi vulpea răpciugoasă, căpătată. Are subtilitatea unui Panzer, dar cu toate astea îşi spune tot vulpe. Evident, în cazul ei nu sunt indecisă. Trebuie .......... a se completa după voia inimii. Eu zic: jupuită. HaHa. Sau, îi spune altfel? Vrea cineva o etolă?

Acestea fiind spuse...ar fi cazul să vorbim şi despre creditori, respectiv despre creditorii chirografari, nu?
Potrivit regulii generale un act juridic îşi produce efectele numai faţă de părţile care l-au încheiat. Există însă, categoria intermediară a avânzilor-cauză.
Cu alte cuvinte, deşi avânzii-cauză nu participă la încheierea actului juridic, datorită raporturilor juridice în care se află cu părţile, suportă efectele contractului.
Din această categorie fac parte şi creditorii chirografari.
Deci, creditorul chirografar NU se substituie în locul debitorilor săi şi, în consecinţă, NU devine parte în contractele încheiate de către aceştia.
Va putea urmării NUMAI acele bunuri care se află în patrimoniul debitorului său la data când creanţa împotriva acestuia a devenit exigibilă.
Creditorul chirografar este „fratele mai sărac” al creditorului ipotecar, gajist sau privilegiat. Orice fluctuaţie a activului şi pasivului patrimonial al debitorului său îi poate influenţa realizarea creanţei.
Din acestă cauză, cât timp creanţa nu este exigibilă, creditorul poate fi păcălit de debitorul său care este liber să încheie cu terţii acte juridice prin care să-şi micşoreze în mod deliberat averea.
Creditorul păcălit are însă la dispoziţie acţiunea revocatorie prin care poate solicita revocarea actului juridic încheiat de către debitor în frauda intereselor lui, în baza dispoziţiilor art.975 din Codul civil.
Cu alte cuvinte, actul juridic încheiat cu terţul contractant va fi inopozabil creditorului păcălit.

Speţa:
Reclamanta creditoare S.C. X S.R.L. a chemat în judecată pe pârâţii A şi B , solicitând revocarea contractului de vânzare-cumpărare intervenit între pârâte, privind imobilul înregistrat în C.F. nr.X, întrucât a fost încheiat în frauda intereselor sale. Creditoarea a susţinut faptul că are o creanţă certă, lichidă şi exigibilă anterioară vânzării intervenite între pârâte, vânzare frauduloasă prin preţul inferior celui de piaţă stipulat de către părţi şi prin complicitatea terţului pârât care avea atât calitatea de administrator a societăţii vânzătoare şi asociat majoritar al societăţii cumpărătoare!
Subtil, nu?
Acţiunea a fost respinsă.
Instanţa a reţinut faptul că:
Acţiunea revocatorie definită, în reglementarea art.975 Cod civil, ca o acţiune în inopozabilitatea actului juridic încheiat de debitor în frauda creditorului, are în vedere un domeniu determinat de condiţia insolvabilităţii debitorului, dar şi prejudiciul adus creditorului.
Prin încheierea respectivului contract de vânzare-cumpărare, patrimoniul debitorului nu s-a micşorat, operând în cadrul acestuia subrogaţia reală, valoarea bunului imobil vândut fiind înlocuită de preţul primit.
Existenţa unei creanţe certe lichide şi exigibile nu este suficientă pentru revocarea unui act de înstrăinare cu titlu oneros, necesară fiind crearea stării de insolvabilitate prin încheierea acestuia. Titlul executoriu al creditorului NU este suficient cât timp acest NU face dovada prejudiciului actual sau al riscului unei insolvabilităţi viitoare.

Mă simt obligată să fac câteva precizări...

Potrivit practicii judiciare, complicitatea terţului în cazul în care actul atacat este cu titlu oneros, trebuie considerată îndeplinită în cazul în care terţul, deşi nu a cunoscut intenţia debitorului de a prejudicia interesele creditorului, a cunoscut totuşi că prin actul la care participă a creat sau a mărit insolvabilitatea debitorului, iar aceasta rezultă din chiar preţul neserios al vânzării.
Referitor la starea de insolvabilitate...
Conform definiţiei propuse de doctrină, insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile, adică debitorul se află în încetare de plăţi. Această stare se diferenţează de insolvabilitate care se caracterizează prin faptul că pasivul întrece activul patrimonial, valoarea elementelor pasive fiind mai mare decât valoarea elementelor active. Deci, în mod concis: insolvenţa priveşte o stare de dezechilibru financiar bazată pe lipsa de lichidităţi, insolvabilitatea priveşte o stare de dezechilibru financiar al întregului patrimoniu al debitorului.

Potrivit însă, reţinerilor instanţei patrimoniul debitoarei nu s-a micşorat deoarece valoarea imobilului respectiv a fost înlocuită cu valoarea preţului încasat...chiar dacă aceasta este mai mică!? serios?
Fraudarea intereselor creditoarei nu a fost reţinută chiar dacă debitorul şi-a vândut DE FACTO lui însuşi imobilul respectiv!?

Or, este redundant să se reţină faptul că acţiunea revocatorie are în vedere un domeniu determinat de condiţia insolvabilităţii debitorului, dar şi prejudiciul adus creditorului, cât timp: -acţiunea pauliană sau revocatorie este specifică creditorului chirografar;
-creditorul chirografar are un drept de gaj general asupra patrimoniului debitorului, adică asupra tuturor bunurilor care se găsesc în patrimoniul acestuia la data când creanţa sa a devenit exigibilă.
-astfel, dacă prin încasarea preţului mai mic creditorul chirografar este prejudiciat înseamnă că debitorul este insolvabil!
Sarcina probei incumbă debitorului, urmând ca acesta să demonstreze că mai are elemente de activ suficiente realizării creanţei!