Despre consecinţe şi despre suportarea pasivului social al debitorului ajuns în stare de insolvenţă

Evident, cu toţii ne-am dorit cel puţin o dată să scăpăm „basma curată” dintr-o situaţie mai mult sau mai puţin tulbure în care ne-am găsit la un moment dat. Însă, la fel de evident este şi faptul că nu întotdeauna acest lucru este posibil.
Deşi agnostică ca structură, cred că există sau ar trebui să existe un echilibru între acţiuni şi consecinţe, fie că acest lucru ne avantajează, fie că nu...
Aşadar...
Potrivit art.138, alin.(1) din Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei, în cazul în care raportul asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia insolvenţei debitorului identifică persoanele cărora le este imputabilă această stare, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau de supraveghere din cadrul societăţii, precum şi oricare altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului.
Aplicarea dispoziţiilor din materia insolvenţei nu înlătură însă, aplicarea legii penale pentru faptele care constiuie infracţiuni.
Mai mult decât atât, comitetul creditorilor poate cere judecătorului-sindic să fie autorizat să introducă acţiunea împotriva persoanei care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului, dacă această persoană nu a fost indicată, din omisiune, în raportul asupra cauzelor insolvenţei sau dacă nu s-a formulat acţiune împotriva acesteia şi răspunderea ameninţă să se prescrie.
În caz de pluralitate de subiecte, răspunderea este solidară, fiind necesar însă, ca apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care respectivele persoane şi-au exercitat mandatul ori în care au deţinut poziţia care ar fi putut cauza insolvenţa.
Cu toate acestea, persoanele în cauză se pot apăra de solidaritate dacă fac dovada că s-au opus la actele ori faptele care au cauzat insolvenţa sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat această stare a debitorului, solicitând să fie reţinută, chiar şi ulterior luării deciziilor, opoziţia lor.

Dispoziţiile legale mai sus menţionate reţin 7 categorii de fapte de natură a atrage răspunderea pentru suportarea pasivului debitorului insolvent. Astfel, vor răspunde pentru datoriile sociale: persoanele care:

I. persoanele care au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane. Cu alte cuvinte, este cazul persoanei care garantează, prin cauţiune reală, cu averea societăţii, datoriile sale personale sau ale altei persoane, sau care încasează pentru sine efectele de comerţ în care apare ca beneficiar societatea, precum şi acela care a folosit în interes propriu creditul bancar obţinut pentru societate. Instanţele judecătoreşti au considerat, în aces sens, că încasarea în numerar, de către administrator a sumelor reprezentând preţul serviciilor prestate şi neevidenţierea în contabilitate a acestora generează o prezumţie de utilizare a sumelor respective în interesul propriu, la fel fiind şi în cazul în care nu se face decontarea avansurilor etc.;
II. persoanele care au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;
III. persoanele care au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi. În acest caz, interesul personal reprezintă condiţia esenţială pentru a se putea angaja răspundere adminsitratorului, întrucât simpla continuare a unei activităţi nerentabile, care conducea vădit şi inevitabil la insolvenţă nu este suficientă. Instanţele judecătoreşti au statuat că un astfel de interes personal poate avea ca obiect încasarea salariului de către administrator;
IV. persoanele care au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea. Această categorie de fapte se încadrează în dispoziţiile ce fac obiectul art.141, lit.a) din Legea nr.85/2006 şi privesc săvârşirea infracţiunii de bancrută frauduloasă. Cu toate acestea, în lipsa unor dovezi din care să rezulte că neregulile au fost provocate cu intenţia de a eluda obligaţiile fiscale, prin înscrieri neconforme cu realitate în registrele contabile, nu se poate atrage răspunderea pentru suportarea pasivului debitorului insolvent. Pe de altă parte, potrivit jurisprudenţei în materie, lipsa evidenţelor contabile sau continuarea activităţii fără o organizare clară, fără evidenţă contabilă şi cu comenzi sporadice, cu scopul unic de a obţine venituri personale constituie premisele pentru antrenarea răspunderii în baza art.138 din Legea nr.85/2006;
V. persoanele care au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia. Ca exemplu, încasarea unor remuneraţii abuzive se numără printre faptele reţinute sub această calificare şi care sunt reglementate şi de art.141 lit.a),b) din Legea nr.85/2006, constituind infracţiunea de bancrută frauduloasă;
VI. persoanele care au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi, contractarea unor credite cu dobânzi exorbitante fiind una dintre faptele ce pot fi reţinute sub această categorie;
VII. persoanele care în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori. Potrivit jurisprudenţei în materie, nu se încadrează în situaţia prevăzută de art.138, alin.(1), lit.f, nerespectarea obligaţiilor fiscale privind plata creanţelor bugetare de către debitor;

Referitor la aspectele procedurale reglemententate de art.138, alin.(2) şi urm. din Legea nr.85/2006, este de reţinut faptul că:

Judecătorul-sindic nu se poate legal autoinvesti cu stabilirea răspunderii în temeiul dispoziţiilor art.138, sfera persoanelor abilitate ce pot dobândi calitate procesuală activă fiind limitată la: administratorul judiciar, lichidatorul şi comitetul creditorilor.
Însă, abilitatea legală a comitetului creditorilor este subsidiară şi este condiţionată de autorizarea prealabilă dată de către judecătorul-sindic.
Cu alte cuvinte, comitetul creditorilor va putea formula cererea de atragere a răspunderii numai dacă:
- administratorului judiciar sau a lichidatorului a omis să indice, în raportul său, şi persoanele vinovate pentru starea de insolvenţă sau a omis să introducă o cerere cu acest obiect deşi a identificat persoanele vinovate;
- există ameninţarea prescrierii dreptului la acţiune pentru stabilirea răspunderii persoanelor vinovate;
- a cerut şi a obţinut din partea judecătorului sindic autorizarea să introducă acţiunea. Însă, potrivit opiniilor exprimate în doctrina de specialitate, această autorizare în prealabil a comitetului creditorilor pentru formularea cererii face ca judecătorul-sindic să poată fi recuzabil... potrivit dispoziţiilor art.27, pct.7 din Codul de procedură civilă. Mai mult decât, legea insolvenţei recunoaşte şi o abilitate legală a aceluiaşi comitet al creditorilor de a formula, potrivit art.81, alin.(2) o acţiune pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna creditorilor sau pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale.

Subiectele pasive ale acţiunii în atragerea răspunderii pentru pasivul social, potrivit dispoziţiilor art.138 din Legea nr.85/2006 pot fi:
- membrii organelor de supraveghere, auditori şi cenzori, precum şi membrii comitetului de direcţie cu atribuţii de supraveghere;
- membrii organelor de conducere;
- orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului, ca de exemplu, conducătorul de fapt;
Deci numai de persoane care au în mod legal sau faptic atribuţii de conducere, de autoritate şi de dispoziţie.
Astfel, potrivit jurisprudenţei în materie, nu are relevanţă faptul că la data naşterii creanţei persoana faţă de care se cere stabilirea răspunderii nu avea calitatea de administrator, ci numai săvârşirea în timpul mandatului a unei fapte de natura celor reglementate de art.138, alin.(1) din Legea nr.85/2006.
De altfel, în aceeaşi ordine de idei, atragerea răspunderii este posibilă şi dacă persoana respectivă a exercitat doar în fapt atribuţiile unei funcţii de conducere, autoritate sau dispoziţie, împrejurărarea că nu au fost respectate toate formalităţile prevăzute de lege, cum ar fi cea a publicării în Monitorul Oficial sau înscrierea în registrul comerţului nefiind de natură să înlăture aplicabilitatea art.138 din Legea nr.85/2006.

Vis-a-vis de formularea...o parte din pasivul persoanei juridice, în doctrina de specialitate s-a opinat că judecătorul-sindic este abilitat să-i oblige pe conducători şi la plata întregului pasiv rămas neacoperit după lichidarea averii debitorului, textul legal trebuind a fi interpretat în sensul că fiecare dintre persoanele răspunzătoare poate fi obligată individual când faptele personale sunt diferite şi prejudiciul cauzat de fiecare faptă poate fi precis determinat.
Independent de cuantumul pasivului, răspunderea fiecăruia se va limita la prejudiciul cauzat cu vinovăţie prin fapta proprie sau fapta comună, vinovăţie ce trebuie, mai întâi de toate, dovedită că există, iar în subsidiar că îmbrăcă forma intenţei.

Deşi, în general suntem predispuşi, cu toţii, să dăm vina pe alţii pentru orice...este de menţionat faptul că enumerarea faptelor care atrag răspunderea pentru pasivul debitorului persoană juridică este una limitativă, nefiind deci susceptibilă de extindere.
Astfel, potrivit jurisprudenţei în materie, s-au respinses cererile de atragere a răspunderii prin care s-au invocat, de exemplu:
- nedepunerea diligenţelor pentru readucerea unor bunuri în patri-moniul debitorului;
- neînregistrarea în contabilitate a datoriilor faţă de buget;
- managementul defectuos;
- neurmărirea încasării propriilor creanţe;
În acelaşi sens, instanţele de judecată au respins cererile în situaţiile în care s-a dovedit că insolvenţa a avut alte cauze, cum ar fi:
- neşansa de a desfăşura o activitate profitabilă;
- întreruperea temporară a activităţii de producţie din motive neimputabile, nerecuperarea propriilor creanţe, neplata datoriilor curente, neîncasa-rea valorii mărfurilor exportate;
- diminuarea cererii pieţei şi scăderea preţurilor;
- riscul inerent desfăşurării oricărei activităţi comerciale;

În ultimul rând, din practica instanţelor de judecată rezultă câteva principii ale procedurii reglementate prin art.138 din Legea nr.85/2006, principii care la nivel teoretic cel puţin, tind să fie de aplicabilitate unitară:
-instanţa nu se poate sesiza din oficiu cu privire la atragerea răspunderii organelor de conducere;
-dreptul la acţiune pentru stabilirea obligaţiei conducătorului persoanei juridice aparţine persoanei juridice debitor faţă de care s-a deschis procedura insolvenţei în principal prin administratorului judiciar, sau lichidatorului, după caz, iar NUMAI în subsidiar, prin comitetului creditorilor;
-dreptul la acţiune se stinge în termen de trei ani, corespunzător termenului general de prescripţie extinctivă. Termenul se calculează de la data la care persoana juridică, debitor în procedură, prin reprezentanţii săi legali, a avut cunoştinţă de fapta cauzatoare de insolvenţă şi l-a cunoscut pe autorul faptei sau trebuia să cunoască fapta şi autorul. Termenul de prescripţie s-ar putea împlini şi înainte de data deschiderii procedurii, cu consecinţa imposibilităţii legale a admiterii unei cereri de atragere a răspunderii. Dacă termenul de prescripţie nu era împlinit la data deschiderii procedurii, sentinţa prin care se deschide procedura are ca efect prelungirea termenului de prescripţie cu doi ani, potrivit dispoziţiilor art.139 din Legea nr.85/2006;
-nu este legală investirea judecătorului-sindic cu cererea pentru stabilirea răspunderii în temeiul dispoziţiilor art. 138, după închiderea procedurii. De asemenea, răspunderea membrilor organelor de conducere nu poate fi stabilită nici înainte de definitivarea tabelului creanţelor;
-pentru a hotărî obligarea membrilor organelor de conducere să suporte pasivul debitorului persoană juridică, judecătorul-sindic este obligat să respecte principiul nemijlocirii în sensul de a-şi baza sentinţa numai pe probele administrate nemijlocit, conform art. 129, alin.(5) din Codul de procedură civilă. În acest sens, raportul lichidatorului nu constituie o probă suficientă pentru admiterea cererii bazată pe dispoziţiile art. 138;
-închiderea procedurii nu poate opera decât după soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cererii pentru stabilirea răspunderii membrilor organelor de conducere şi după executarea silită a hotărârii pronunţare contra acestora;
-închiderea procedurii poate fi dispusă şi înainte de executarea silită contra persoanelor răspunzătoare în temeiul art.138. După învestire, la cererea persoanelor care l-au sesizat, judecătorul-sindic va dispune măsuri asigurătorii asupra averii personale a membrilor organelor de conducere a persoanei juridice debitoare care sunt pasibili de răspundere patrimonială conform dispoziţiilor art.141 şi art.142 din Legea 85/2006 a procedurii insolvenţei.


Bibliografie selectivă:
F.D.A. Petre, Gh. Negură, G. Bălaşa, P.Coman, Răspunderea membrilor organelor de conducere în proceur insolvenţei reglementată de Lege nr.85/2006. reglementare, doctrină, jurisprudenţă, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007;
I. Ciolcă, Infracţiuni economice. Practică judiciară, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008;
I. Adam, C.N.Savu, Legeaprocedurii insolvenţei. Comentarii şi explicaţii, Editura C.H.BECK, Bucureşti, 2006;
I. Turcu, Legea procedurii insolvenţei. Cometariu pe articole, Editura C.H.BECK, Bucureşti, 2007;
Şt. Dumitru, Răspunderea membrilor organelor de conducere întemeiată pe
art.124 din legea 64/1995. Prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune;

Publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă

Se pare că în ultima vreme am un nou domeniu de „expertiză” (a se citi invers)... publicitatea înşelătoare. Aştept ziua în care într-adevăr o să recunosc o astfel de publicitate...de cât mai departe şi o să pot să ocolesc ...„produsul” respectiv. Dar până atunci şi revenind la chestiuni obiective...

Prin Legea nr.158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr.559 din 24 iulie 2008, se face distincţie între publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă, aceasta din urmă putând fi atât legală cât şi ilegală.

Publicitatea, adică orice formă de prezentare a unei activităţi comerciale, industriale, artizanale sau liberale, în scopul vânzării de bunuri ori servicii, inclusiv bunuri imobile, drepturi şi obligaţii, este înşelătoare atunci când induce sau poate induce în eroare, în orice mod, persoanele cărora i se adresează ori care iau contact cu aceasta şi care, din cauza caracterului înşelător, poate afecta comportamentul economic al acestora sau care, din acest motiv, prejudiciază ori poate prejudicia un concurent.
Din punctul meu de vedere, având în vedere definiţia ante-menţionată sunt şanse mari ca publicitatea înşelătoare să nu existe! Sau dacă ea există atunci este al naibii de greu să demonstrezi acest lucru!
Deci modificarea comportamentului economic al consumatorilor expuşi şi posibilele prejudicii aduse unui concurent sunt efectele negative ale publicităţii înşelătoare, efecte care antrenează răspunderea contravenţională. Modificarea comportamentului consumatorului? Aş fi tare curioasă să ştiu care ar fi sistemul de referinţă faţă de care o astfel de modificare ar putea fi demonstrată...
Publicitatea este comparativă când identifică în mod explicit sau implicit un concurent ori bunuri sau servicii oferite de acesta. Această formă de publicitate este legală dacă:
- Compară bunuri şi servicii care răspund aceloraşi nevoi sau sunt destinate aceloraşi scopuri;
- Compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esenţiale, relevante, verificabile şi reprezentative ale unor bunuri sua servicii, care pot include şi preţul;
- Nu discreditează sau denigrează mărcile, denumirile comerciale, alte semne distinctive, nu profită în mod neloial de reputaţia unei mărci;
- Nu prezintă bunuri sau servicii ca imitaţii ori reproduceri ale bunurilor sau serviciilor purtând o marcă ori o denumire comercială protejată;
- Nu creează confuzie între comercianţi, sau între mărci, denumiri comerciale, bunuri ori servicii ale celi care îşi face publicitate şi cele ale unui con-curent.

Publicitatea înşelătoare este întotdeauna interzisă şi pentru a fi „calificată” ca atare trebuie să se ia în considerare orice informaţie conţinută cu privire la caracteristicile bunurilor sau serviciilor, preţul sau modul de calcul, natura, atribuţiile şi drepturile comerciantului care îşi face publicitate.

Sesizările se adresează Ministerului Economiei şi Finanţelor, după caz Consiliului Naţional al Audiovizualului, constatarea şi aplicarea sancţiunilor specifice urmând a fi făcute de către reprezentaţii mai sus menţionatelor autorităţi.

Vis-a-vis de Consiliul Naţional al Audiovizualului este de menţionat faptul că, potrivit jurisprudenţei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adresele prin care Consiliul, constatând caracterul înşelător al unui clip publicitar, a solicitat posturilor de radio şi televiziune ce-l transmiteau, să reintre de îndată în legalitate cu privire la corectitudinea informaţiei oferită publicului, au caracterul unor acte administrative susceptibile de a face obiectul controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ.
Consiliul Naţional al Audiovizualului ca unică autoritate naţională de reglementare în domeniul audiovizualului avea dreptul să ia această măsură chiar şi în lipsa unei constatări prealabile a săvârşirii unei contravenţii la legea publicităţii, măsura având caracter prealabil, luată tocmai în scopul evitării aplicării unor sancţiuni.
Art. 2 lit.c) din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ, defineşte actul administrativ ca fiind actul unilateral cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publică în vederea executării ori a organizării executării legii, dând naştere, modificând sau stingând raporturi juridice.
În speţă, însăşi modul de prezentare al spotului publicitar, în sensul afişării simultane a informaţiei legate de cele „1000 minute gratuite”, cu cea referitoare la 9,52 USD, pentru abonamentul lunar, induce în eroare cu privire la cele 1000 de minute gratuite, pentru că prima condiţie impusă de prestatorul de servicii era aceea de a plăti un abonament de 9,52 USD, în costul acestui abonament fiind incluse şi cele „1000 de minute gratuite”.
Dar, chiar intimata-reclamantă, prin acţiunea introductivă, precizează că mergând pe raţionamentul CNA şi considerând că decizia acestuia ar fi corectă, tot nu s-ar cauza un prejudiciu real consumatorilor, pentru că aceştia nu ar putea face diferenţa între „1000 minute gratuite” pentru un abonament de 9,52 dolari şi „1000 minute incluse într-un abonament de 9,52 dolari” .
Deci, reclamanta recunoaşte că spotul publicitar respectiv prin modul în care este prezentat, creează confuzii şi prin aceasta este indus în eroare consumatorul, consecinţa firească fiind lezarea interesului de consumator, care în cele din urmă este unul de natură economică.
Printre elementele componente ale caracteristicilor ce determină caracterul înşelător al publicităţii este enumerat „preţul sau modul de calcul al preţului, precum şi condiţiile în care sunt distribuite produsele sau sunt prestate serviciile”…, acesta fiind în mod evident avut în vedere de C.N.A. când a calificat spotul publicitar ca fiind înşelător.
Aşa fiind, în situaţia în care de C.N.A. a constatat în mod corect că spotul publicitar „ZTF” (1000 minute gratuite în reţea pentru totdeauna)”, a fost difuzat cu încălcarea prevederilor legale din domeniul audiovizualului, caz în care s-a impus transmiterea către posturile de radio şi televiziune a unor adrese prin care li s-a solicitat „intrarea de îndată în legalitate” intimata-reclamantă, nu mai poate susţine că a fost vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, prin cele două adrese ce i-au fost înaintate, şi deci nu este aplicabil în speţă art.1 din Legea nr.554/2004, a contenciosului administrativ.

Bineînţeles că odată cu aplicarea sancţiunii contravenţionale se pot dispune şi unele măsuri complementare cum ar fi încetarea publicitării înşelătoare sau a publicităţii comparative ilegale, sau interzicerea acesteia în cazul în care nu a fost încă adusă la cunoştinţa publicului, însă acest lucru este iminent.
Ministerul Economiei sau Consiliul Naţional al Audiovizualului, prin reprezentanţii împuterniciţi, vor solicita comerciantului în cauză publicarea procesului-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei sau a hotărârii definitive şi irevocabile, atunci când procesul-verbal a fost atacat, publicarea unei declaraţii rectificative.
Este de reţinut faptul că răspunderea pentru prejudiciile produse revine comerciantului beneficiar al anunţului publicitar. Completând dispoziţiile legale putem spune că în atare situaţii în care comerciantul beneficiar răspunde pentru prejudiciile produse are dreptul de a se întoarce în regres împotriva "executantului" publicităţii înşelătoare sau comparative ilegale.
Dreptul de a sesiza fapta de publicitatate înşelătoare sau cea de publicitate comparativă ilegală se prescrie în termen de 3 luni de la data la care persoanele care au un interes legitim, au luat cunoştinţă de anunţul publicitar, dar nu mai târziu de 6 luni de la apariţiei acestuia.

Deci feriţi-vă de măgăruş...mai ales dacă zice că e cal!