Lipsa procedurii prealabile. Calificarea corectă a raportului juridic...o chestiune de resurse

Am înţeles că magistraţii sunt în grevă. Serios?
Probleme de stres şi spor. Mai curând spor decât stres.
Spor la salarii, prime şi beneficii.
Cât mai puţin spor la muncă.
Pe de altă parte, şedinţele cu 70 de dosare sunt simptome, tulburări funcţionale ale unui sistem cum altfel decât bolnav, dar nu de stres profesional.
Grefierii sunt cei care cară la propriu şi la figurat cele 70 de piese.
Cu siguranţă sporuri se vor da. Magistraţilor.
Chestiunea de fond este însă legată de RESURSE.
Dirigu´ ne spunea că mai bine eşti competent raportat la un sistem mediu de referinţă, decât incompetent raportat la unul „superior”.
Cu alte cuvinte, dacă stresul este o problemă pentru magistraţi, una dintre soluţii ar fi ca cei afectaţi să se dea jos de pe bină, dacă nu au resurse să facă faţă.
Dar vă rog nu vă îmbulziţi!
Poftiţi dară şi descălecaţi!

În general însă, în funcţie de RESURSE ai două posibilităţi.
O situaţie dată când nu mă distrează, mă deprimă.
Actul de justiţie din ţărişoara asta, când nu mă distrează, mă deprimă.
Exemple? Multe. Voi nu aveţi?
Uite încă unul:
Prin cererea introductivă în instanţă, reclamanţii au solicitat rezoluţiunea antecontractului de vânzare-cumpărare încheiat cu pârâţii pentru neexecutarea culpabilă a obligaţiei contractate şi, în consecinţă, "restituirea avansului şi obligarea la plata penalităţilor de întârziere, a daunelor-interese pentru prejudiciul cauzat şi a dobânzii legale". Aşa-i că e prea mult? Dar ce să-i faci şi unii dintre avocaţi suferă de stres.
Esenţial este de reţinut faptul că prin antecontract pârâţii s-au obligat să construiască şi să vândă reclamanţilor un apartament. Vă sună cunoscut, nu?
Ce natură are raportul juridic dedus judecăţii? Civilă sau comercială?

Faţă de faptul că am invocat lipsa procedurii prealabile, sunt subiectivă şi spun că acţiunea introductivă în instanţă formulată de către reclamanţi are la bază un raport juridic de natură comercială, raport care antamează asupra naturii juridice a litigiului şi în consecinţă asupra necesităţii îndeplinirii procedurii prealabile reglementată de dispoziţiile art.720 ind.1 din Codul de procedură civilă.
-Potrivit dispoziţiilor art.3, pct.8 din Codul comercial, legea consideră ca fapte de comerţ OBIECTIVE "întreprinderile de construcţiuni".
-Art.4 din Codul comercial, dispune: "se socotesc, afară de acestea (n.n. afară de cele prevăzute de art.3, adică de faptele de comerţ obiective) ca fapte de comerţ, celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din înseşi actul, legiuitorul reglementând astfel prezumţia de comercialitate".
-În sfârşit, art.56 din Codul comercial prevede: "dacă un act este comercial numai pentru una dintre părţi, toţi contractanţii sunt supuşi încât priveşte acest act, legii comerciale".

Aşadar, Codul comercial stabileşte în art.3 care sunt actele şi operaţiunile considerate ca fapte de comerţ, DE NATURĂ OBIECTIVĂ şi le supune legilor comerciale, INDIFERENT de calitatea persoanei care le săvârşeşte, comerciant sau necomerciant.
(D.D. GEROTA, Legislaţia comercială, în „Revista de drept comercial”, nr.7-8/1999, p.221)
Vis-a-vis de termenul de întreprindere, prevăzut de art.3, pct.8 din Codul comercial, sunt necesare a fi formulate următoarele precizări:
-Clasificare faptelor de comerţ obiective cuprinde grupa „operaţiunilor de interpunere în schimb sau circulaţie”, grupa „întreprinderilor” şi grupa „actelor juridice şi operaţiunilor conexe, accesorii”.
-Întreprinderile cuprind operaţiunile care realizează organizarea şi desfăşurarea activităţii de producţie. Operaţiunile sunt comerciale numai în cazul când se desfăşoară în cadrul unei activităţi organizate. Aceste operaţiuni corespund noţiunii de producţie, adică de INDUSTRIE, ca activitate în cadrul căreia obiectele din natură sunt transformate în alte bunurile destinate comerţului.
-Mai mult decât atât, categoria actelor juridice şi operaţiunilor conexe, accesorii cuprinde faptele care, datorită legăturii lor cu actele juridice sau operaţiunile pe care Codul comercial le califică drept fapte de comerţ OBIECTIVE, sunt considerate ope legis ca fapte comerciale.
Întreprinderea apare aşadar, ca un organism economic şi social.
Ea constituie o organizarea autonomă a unei activităţi, cu ajutorul factorilor de producţie de către întreprinzător şi pe riscul său, în scopul producerii de bunuri, executării de lucrări şi prestării de servicii, în vederea obţinerii unui profit.
Definiţia priveşte numai întreprinderile avute în vedere de Codul comercial.
Deci, pentru a fi supuse Codului comercial, întreprinderile trebuie să aibă ca obiect operaţiunile prevăzute de art.3 din Codul comercial, care sunt considerate fapte de comerţ.
În aceeaşi ordine de idei, vor fi considerate comerciale toate actele şi faptele pe care le implică organizarea activităţii, precum şi actele şi faptele săvârşite în timpul desfăşurării activităţii.
Deci, vor fi comerciale actele de vânzare-cumpărare privind aprovizionarea, cât şi cele referitoare la valorificarea produselor şi serviciilor realizate.

(S.D. CĂRPENARU, Drept comercial român, Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p.43)

Potrivit art.2, lit.f din O.U.G. nr.44/2008, întreprinderea economică este activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resurse financiare, forţă de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege.
Referitor la întreprinderile de construcţii, trebuie să existe o organizare autonomă a factorilor de producţie, adică materiale, capital, muncă, pentru construirea unor edificii.
În textul legal "întreprinderea de construcţiuni" nu îşi găseşte sinonimia într-o societate comercială cu obiect de activitate de gen.
Aşadar, în speţă, fiind vorba chiar şi de persoane fizice care şi-au asumat obligaţia de a construii mai multe apartamente pentru ca, ulterior, să le vândă, în scopul de a obţine profit, altor persoane, printre care se numără şi reclamanţii, avem de-a face cu o întreprindere de construcţii.
Întreprinderea de construcţii este socotită faptă de comerţ, atât în cazul în care când întreprinzătorul procură materialele, cât şi în cazul când materialele sunt procurate de beneficiar.
În sfârşit, trebuie arătat că toate actele şi faptele juridice săvârşite pentru realizarea lucrărilor de construcţii au caracter comercial. Deci, sunt fapte de comerţ OBIECTIVE ŞI CONEXE şi contractele de vânzare-cumpărare pentru procurarea materialelor, contractele de antrepriză încheiate cu clienţii, etc.
(Cas. III, decizia nr.1290/1936 în Revista de drept comercial, 1936, p.612, Sentinţa comercială, decizia nr.174/1997, în Dreptul nr.9/1997, p.114)
În consecinţă şi făcând aplicarea art.56 din Codul comercial, chiar dacă un act este comercial numai pentru una dintre părţi, toţi contractanţii sunt supuşi în ceea ce priveşte respectivul act, legii comerciale.

Finalitatea? Ar trebui să fie...
Admiterea excepţiei lipsei procedurii concilierii prealabile, având în vedere dispoziţiile art.720 ind.1 din Codul de procedură civilă şi respingerea cererii de chemare în judecată a reclamanţilor ca fiind prematur introdusă.

Rămâne însă o chestiune de resurse...
O să mă distrez sau o să mă deprim, oare?

Din nou despre execuţia cambială. Acţiunea cambială

Mai reţineţi emisiunea aceea... „Roata norocului”, cred că se numea !?
Concurenţii trebuiau să aleagă, după ce ghiceau cuvinte, cumpărau vocale...se luptau cu propriul noroc, premiul din spatele uşii cu nr.1 sau pe cel din spatele uşii cu nr.2.!
Publicul frenetic începea să strige, concurentul îşi rodea nervos unghiile şi în fundal se petreceau efectele necesare creşterii ritmului cardiac.
Sinergie aproape fatală. Excesul de zgomote, lumini şi fum nu dăunează grav sănătăţii?
Nici nu mai conta că în spate uşii era o tricicletă.
Alegerea uşii era momentul dramatic şi nu câştigul sau inevitabila pierdere.
Curajoşii aleg, ceilalţi propun şi aplică o a treia variantă. Şi uşa 1 şi uşa 2?
Hmmmmm...oare este posibil?
La prima vedere s-ar putea spune că avem de-a face, în acest caz, cu omul de tip-guru.
Ăsta e cuvântul şi nu încercaţi să puneţi alte consoane!
La o privire mai atentă, de guru rămâne doar ... Schmecherul care a încercat să rămână cu amândouă...uşile, evident! În cazul lui puteţi înlocui prima consoană. Sugestii?
Am auzit că nu poţi, tot timpul, să fentezi viaţa. Să nu alegi.
Dacă ai reuşit, felicitări! Îmi fac însă griji, că atunci când va fi cel mai important pentru tine, nu vei mai reuşi şi atunci ...vei fi fericitul câştigător al unei triciclete!
Dacă eşti eco, e perfectă şi tricicleta! Ups...sau îţi doreai mini cooper-ul S din spatele uşii pe care NU ai ales-o?
Nu aş vrea să fiu în pielea ta ne-eco!
Acum că ai văzut ce e în spatele uşii...nu te poţi răzgândi. În principiu.
Poţi, eventual, să devii activist eco şi să ceri să-ţi fie urmat exemplul.
Doar eşti un exemplu, nu?


Pe acelaşi sistem, în drept, „electa una via, non datur recursus ad alteram”.
După ce o cale a fost aleasă, nu este admis să se recurgă la alta.
Eu nu aş fi aşa de sigură...cum rămâne cu Schmecherul?
Lasând gluma deoparte principiul de mai sus, vizează acele situaţii în care unei persoane îi este recunoscută, prin lege, posibilitatea de a opta, spre exemplu, pentru sesizarea uneia dintre cele două instanţe deopotrivă competente să rezolve cererea, nu şi dreptul de a se adresa amândurora.
Ca să vă faceţi o imagine, o altă ipoteză vizează acţiunea civilă în despăgubiri a persoanei vătămate printr-o infracţiune. Dacă persoana vătămată s-a constituit parte civilă în procesul penal, ea nu mai poate părăsi, în principiu, instanţa penală.
În mod corespunzător, persoana vătămată care a pornit acţiunea civilă în faţa instanţei civile nu se mai poate constitui parte-civilă în procesul penal, judecata acţiunii civile urmând a se suspenda, iarăşi în principiu, până la rezolvarea definitivă a cauzei penale.
Deci chiar şi partea-vătămată trebuie să aleagă una dintre uşi.

În acelaşi sens, speţa următoare:
(Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia comercială, Decizia nr.782/2004)

Prin acţiunea înregistrată reclamanta, B.B.G.C.P. SA Iaşi a chemat în judecată pe pârâta, S.I.F. Moldova SA Bacău, solicitând instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună obligarea acesteia la plata sumei de 120.000 dolari, în echivalent lei, cu cheltuieli de judecată.
În motivarea cererii, reclamanta a arătat că SC. A.T.C. SRL a emis în favoarea sa un bilet la ordin în sumă de 120.000 dolari, bilet ce a fost avalizat de pârâta S.I.F. Moldova, şi care a fost învestit de Judecătoria Iaşi cu formulă executorie. Cu toate acestea, instanţele din Bacău au respins cererea de poprire, pe motivul unui aşa-zis viciu de procedură, constând în lipsa încheierii de învestire.
A mai arătat reclamanta, că pentru valorificarea creanţei din titlu, a formulat cerere de poprire, care pentru lipsa încheierii de învestire i-a fost respinsă, şi că în paralel cu executarea directă prin poprire a emis şi somaţia de executare la care pârâta a formulat opoziţie, care a fost respinsă prin hotărâre irevocabilă, reţinându-se totodată valabilitatea titlului, şi cu toate acestea, deşi se află în posesia unui titlu executoriu valid, executarea începută a eşuat.
Ca atare şi cum pârâta a contestat valabilitatea titlului, arată reclamanta în continuare, aceasta a fost nevoită să ceară pe calea acţiunii de faţă, adică pe calea acţiunii cambiale, obligarea pârâtei la plata sumei de 120.000 dolari, astfel că hotărârea care se va pronunţa să constituie titlul în baza căruia să pornească executarea silită a pârâtei.
Tribunalul Iaşi, a respins acţiunea formulată de reclamanta, reţinând că din moment ce prevederile art. 63 din Legea nr. 57/1934, aplicabil potrivit art. 106 din aceeaşi lege şi biletului la ordin, deschid calea posesorului, în cazul neachitării creanţei la scadenţă, ca, în scopul recuperării acesteia, să procedeze fie la introducerea unei acţiuni directe, fie la executarea titlului, şi cum în speţă reclamanta a optat pentru cea de a doua modalitate (adică investirea cu formulă executorie a biletului la ordin), aceasta nu mai este îndreptăţită să revină asupra opţiunii iniţiale şi să ceară pe cale directă obligarea pârâtei la plata sumei de 120.000 dolari, solicitată prin acţiune. De asemenea, prima instanţă a mai reţinut că promovarea acţiunii cambiale de faţă este lipsită de interes, din moment ce creditoarea reclamantă este în posesia unui titlu executoriu (biletul la ordin învestit cu formulă executorie).
Reclamanta a formulat recurs susţinând, în esenţă, că hotărârea instanţei este criticabilă, deoarece contrar celor reţinute în considerentele deciziei, în materia cambială nu funcţionează principiul "electa una via", şi ca atare, atâta timp cât creditorul, în speţă reclamanta, nu şi-a satisfăcut creanţa, are deschise toate căile legale procesuale de conservare a titlului şi de menţinere a obligării pârâtei la plata creanţei, bineînţeles, cu respectarea imperativelor legii speciale şi a termenului de prescripţie a dreptului la acţiune.
În consecinţă, cum în calea executării titlului, adică a biletului la ordin învestit cu formulă executorie, întâmpină o opoziţie nejustificată din partea pârâtei, recurenta susţine că era îndreptăţită de dispoziţiile speciale în materie, respectiv cele ale Legii nr.58/1934, să solicite printr-o acţiune cambială directă, ca cea de faţă, obligarea pârâtei la plata sumei de 120.000 dolari, prevăzută în biletul la ordin, chiar dacă anterior a procedat la investirea biletului la ordin cu formulă executorie, şi deci se află deja în posesia unui titlu executoriu, din moment ce acesta nu a putut fi executat.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a respins recursul considerând că, din moment ce reclamanta este în posesia unui bilet la ordin învestit cu formulă executorie, titlu de natură să determine deplina executare a debitoarei pârâte, obţinerea unui al doilea titlu împotriva aceleiaşi debitoare şi pentru aceeaşi sumă, care ar fi avut loc în ipoteza admiterii acţiunii cambiale directe, este lipsită de interes, fiind de principiu că nu pot exista două titluri executorii pentru acelaşi drept de creanţă.

Vedeţi că nu se poate altfel? Trebuie să alegi!
Ca şi când nu ar fi destul, după ce alegi trebuie să înveţi să te dai pe tricicletă.
P.S. : AUCH :))